RICERCA ITALIANA     

PROGRESSO TECNOLOGICO E MUTAMENTI NORMATIVI: L'ADEGUAMENTO DELLE TECNICHE E DEI MODELLI DI TUTELA GIURIDICA DEI DIRITTI FONDAMENTALI NEI PRINCIPALI SISTEMI GIURIDICI CONTEMPORANEI

Università degli Studi di Roma "La Sapienza"

Abstract

Lo sviluppo delle nuove tecnologie e la crescente fiducia dei privati nelle transazioni effettuate mediante strumenti tecnologici ha prodotto i suoi effetti sia nell'ambito della contrattazione degli strumenti finanziari e dei servizi di investimento, in cui va diffondendosi il fenomeno dei contratti conclusi mediante le forme "tipiche" di internet, sia nell'ambito della tutela del singolo relativamente al suo diritto alla privacy.
Oltre a sollecitare un mutamento di indirizzo normativo de iure condendo, a tutela del risparmiatore, s'intende approfondire le scelte finora compiute dai principali sistemi giuridici contemporanei de iure condito.
L'avvento di nuove metodologie di vendita a distanza di servizi finanziari se, da un lato, crea nuove opportunità per investitori, emittenti e intermediari, dall'altro può favorire il sorgere di nuove tipologie di rischio. La necessità di una regolamentazione che tenga conto della necessità di non frenare nuove opportunità di sviluppo garantendo, contestualmente, il rispetto di regole minimali a tutela dell'investitore appare, quindi, necessaria soprattutto in quei contesti internazionali, quali l'Unione Europea (UE), nei quali i principi di armonizzazione tra le varie legislazioni rappresentano la regola.
Nel Consiglio europeo di Lisbona del 23 e 24 marzo del 2000 è stata fissata la scadenza del 2005 per la realizzazione di un mercato europeo integrato di servizi finanziari, per agevolare l'accesso ai capitali d'investimento e rendere competitiva l'economia europea. Nel 2001 la Commissione Europea aveva espresso, d'altro canto, alcune linee di azione necessarie allo sviluppo della prestazione transfrontaliera dei servizi finanziari tra cui quella di favorire la fiducia dei consumatori nei sistemi di risoluzione delle controversie transfrontaliere.
In funzione di tutto ciò, la sicurezza nelle comunicazioni elettroniche diventa essenziale. <<<

Coordinatore Scientifico del Programma di Ricerca

Diego CORAPI Universita' degli Studi di ROMA

Obiettivo del Programma di Ricerca

L'obiettivo cardine è quello di verificare l'adeguamento delle tecniche e dei modelli di tutela giuridica dei diritti fondamentali nei principali sistemi giurdici contemporanei, alla luce dell'attuale progresso tecnologico.
Si vuole, in particolare, individuare quali tecniche di protezione giuridica siano maggiormente idonee a realizzare una tutela per il diritto alla privacy nelle comunicazione elettroniche, la quale risulti informata al principio di effettività della stessa.
Si vuole verificare, inoltre, la possibilità di una definizione di una sorta di codice per la tutela dei consumatori-investitori nei contratti a distanza, che regoli organicamente la materia (ivi comprese le speciali tutele predisposte nell'ipotesi in cui oggetto del contratto sia un servizio finanziario). Si vuole, infine, capire se questa chance sarà sfruttata, o se ci troveremo di fronte all'ennesimo fenomeno di stratificazione normativa, tale da rendere l'intero assetto regolamentare, di fatto, quasi inservibile nella pratica. <<<

Risultati parziali attesi

La prima fase sarà dedicata all'analisi della prospettiva europea in questo ambito, tenendo in considerazione l'obbligo, gravante sugli ordinamenti dell'Unione Europea, di recepire la Direttiva 2002/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari (la cui attuazione era prevista dal legislatore comunitario entro il 09.10.04). L'analisi prenderà in considerazione la situazione esistente negli ordinamenti italiano, francese, inglese, tedesco e spagnolo.
La comparazione del modello Europeo con quello degli Stati Uniti d'America sarà l'oggetto della seconda fase di ricerca.
La terza e conclusiva fase di ricerca sarà dedicata a trarre le conclusioni della indagine, con particolare riferimento alla necessità di un coordinamento internazionale nella protezione del risparmio e dei diritti del singolo risparmiatore.
Il programma di ricerca della seconda unità si articolerà in quattro fasi di sviluppo progressivo, di tre mesi uomo ciascuna.
Una prima fase approfondirà gli strumenti giuridici che in diritto americano sono attualmente idonei a realizzare la protezione contro le spam. In questa prima fase si terrà conto della situazione pre e post Can Spam Act del 2003, con riguardo anche al rapporto tra diritto federale e diritto dei singoli Stati. Questa fase si propone di valutare la operatività della nuova normativa federale americana anche alla luce dei miglioramenti di cui essa oggi necessita. In questo senso fondamentale sarà l'apporto offerto dalla Federal Trade Commission, che è stata incaricata di redigere un programma attuativo della nuova normativa entro l'estate del 2004, da presentare al Congresso Americano.
Una seconda fase della ricerca valuterà la situazione normativa e giurisprudenziale dei principali ordinamenti dell'Unione Europea, in considerazione della differente funzione dei formanti all'interno di essi e contemporaneamente alla luce dell'obbligo, su di essi gravante, di recepire la Direttiva 2002/58/CE in materia di "Trattamento dei dati personali e tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche". L'analisi del modello europeo verrà condotta attraverso quella degli ordinamenti Italiano, Francese, Inglese, Tedesco e Spagnolo, sarà comparata con l'evoluzione che il Diritto Statunitense e il Diritto Australiano hanno recentemente posto in essere nell'ambito della protezione dei dati personali nelle comunicazioni elettroniche (rispettivamente per l'appunto il c.d. Can Spam Act del 2003 e lo Spam Bill del 2003).
Una terza fase del programma sarà dedicata in modo specifico alle problematiche giuridiche dell'ordinamento italiano. Per quanto concerne specificamente quest'ultimo, l'art. 12 della Legge Comunitaria 2003 (L. 31.10.2003, n. 306), ha attribuito al Governo italiano la delega per l'attuazione della citata Direttiva. Allo stesso tempo tale esigenza andrà necessariamente coordinata con l'impatto derivante dalla entrata in vigore del "Codice della privacy", avvenuta nel gennaio del 2004 (Decreto Legislativo 30.6.2003, n. 196) e con le funzioni oggi riservate dalla legge all'Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali.
La quarta e ultima fase del programma di ricerca sarà dedicata a trarre i risultati complessivi della indagine, con particolare riguardo alle esigenze di coordinamento nella protezione internazionale contro lo spamming e alla necessità che essa venga attuata a differenti livelli: internazionale, nazionale, tecnologica e di self-regulation. <<<

Durata

12 mesi

Base di partenza scientifica nazionale o internazionale

La base di partenza scientifica è rappresentata dal complesso della normativa, della giurisprudenza e dalla riflessione scientifica che in campo giuridico si è occupata sia della incidenza delle nuove tecnologie sul funzionamento dei mercati finanziari, sia della tutela del risparmio e dei diritti dei consumatori intesi come soggetti non professionali che effettuano investimenti. Sotto il primo profilo, l'avvento di internet e il continuo progresso correlato agli strumenti informatici, insieme al loro crescente utilizzo come strumenti di gestione dei mercati finanziari, ha facilitato gli scambi a ogni livello operativo e il trasferimento dei capitali in modo immediato anche tra soggetti appartenenti a differenti ordinamenti giuridici nazionali. A questo si è aggiunto il profilo dell'investimento effettuato tramite la rete, attraverso i contratti conclusi mediante le forme "tipiche" di Internet.
Lo stato dell'arte sia sul piano nazionale italiano che internazionale, rivela marcate differenze per quanto concerne l'oggetto stesso della protezione giuridica concessa in questo ambito.
Sul piano europeo, l'art. 3, 1° co., lett. t), del Trattato istitutivo della Comunità Europea, così come modificato dai trattati di Maastricht e di Amsterdam, prevede espressamente «un contributo al rafforzamento della protezione dei consumatori», senza distinzioni riguardo al contenuto o all'oggetto del bene, prodotto o servizio. A tal fine qualifica il «risparmiatore non professionale» come la «persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta», considerandolo, in ultima analisi, come «consumatore» di prodotti e servizi finanziari.
Una definizione legale del consumatore-investitore, è rinvenibile a livello comunitario nella Direttiva 97/9/CE come colui che ha «affidato fondi o strumenti, nell'ambito di operazioni di investimento ad un'impresa di investimento».
Sul piano nazionale italiano, invece, sembra più presente una regolamentazione degli interessi pubblici del mercato rispetto a quella di una tutela del risparmio del singolo soggetto. Così, l'art. 5 del TUF (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), recante norme sui mercati finanziari e sulla c.d. corporate governance, pur migliorando il tessuto normativo della precedente disciplina (art. 4 del D.Lgs. Eurosim 23 luglio 1996, n. 415), persegue un duplice obiettivo, contestuale ma non omogeneo, «la tutela degli investitori», a condizione che sia connessa «alla stabilità, alla competitività e al buon andamento del sistema finanziario». La prospettiva cui appare improntata la normativa italiana è quella della tutela degli interessi pubblici sottesi dalle regole del mercato, ed è rivolta alla definizione del ruolo e dei comportamenti di soggetti qualificati come «operatori economici»; essa non si occupa adeguatamente della tutela giurisdizionale di soggetti che operano come «investitori». Nel testo del TUF non sono mai nominati i consumatori e la tutela del risparmiatore sembra trovare uno spazio solo in via del tutto subordinata indiretta e riflessa.
La prospettiva sembra mutare ulteriormente se l'osservazione viene rivolta al mondo di common law, in particolare al diritto degli Stati Uniti d'America.
In questo ambito non si ritrova semplicente una regolamentazione che ha come finalità primaria la c.d. market regulation, e che, secondo le tradizionali partizioni del mondo di civil law, afferisce al diritto pubblico dell'economia. Già dalla semplice osservazione del § 23 della Federal Rule statunitense sembrerebbe poter derivare una prospettiva idonea a fornire modelli di effettiva tutela giudiziale del risparmiatore e ciò anche attraverso la enunciazone dei presupposti stessi della tutela (i c.d. «prerequisities to a class action»), affinché uno o più membri di una class possano agire o essere convenuti come parti rappresentative di una più ampia gamma di soggetti. Gli interessi della classe sembrano protetti dall'agire dei singoli in una dimensione collettiva, perché solo attraverso un'azione collettiva, sia inibitoria che di merito, si riesce a far valere quel quid pluris che riguarda la categoria degli investitori, rappresentativa non del singolo risparmiatore, ma di tutti i soggetti che, avendo avuto fiducia nel mercato, piuttosto che serbare il denaro, hanno preferito affidarlo, ad esempio, ad una società di investimento.
La base di partenza scientifica del programma di ricerca è, inoltre, costituita dal materiale normativo, dottrinale e giurisprudenziale che complessivamente riguarda la tutela della privacy nelle comunicazioni elettroniche, con particolare riferimento al fenomeno dello spamming. Volendo chiarire lo stato dell'arte sia nazionale che internazionale sul problema, osserviamo come il fenomeno correlato all'invio di messaggi e-mail indesiderati è stato da tempo individuato e connotato giuridicamente negli ordinamenti di common law, in particolar modo nel sistema giuridico nord americano. Solo più di recente esso ha coinvolto - e coinvolge oggi in modo crescente - anche gli ordinamenti europei. La nascita di internet negli USA e l'avanzamento tecnologico correlato al suo utilizzo fanno degli Stati Uniti d'America l'ordinamento federale cui è necessario riferire in modo approfondito l'attenzione nella fase iniziale della ricerca. In questo ambito e sotto il profilo della litigation correlata al fenomeno, si osserva una fase precedente alla entrata in vigore della recente normativa federale americana (c.d. Can Spam Act del 2003), nella quale l'azionabilità in giudizio è essenzialmente configurata in termini di trespass to chattles, injunction e damages ed una nuova e recente fase, che risale al marzo del 2004. Proprio nei giorni in cui si redige il progetto di ricerca, alcuni tra i providers più importanti del mondo (America Online (AOL), Microsoft, Yahoo e EarthLink) hanno agito in giudizio contro gli spammers in base alla nuova normativa federale. Allo stato è dato conoscere solo gli atti introduttivi dei relativi giudizi, ma quando il progetto sarà all'esame dei revisori, la litigation sarà già stata in grado di esprimere i nuovi profili di tutela secondo la legge federale statunitense. <<<