RICERCA ITALIANA     

Il diritto di famiglia e lo sviluppo sociale e tecnologico: sistemi, modelli ed esperienze a raffronto

Università degli Studi di Palermo

Abstract

Dalla riforma del dir. di fam. del 1975 la concezione tradizionale di famiglia mononucleare e legittima è stata posta in crisi da: forti pressioni sociali tese al riconoscimento dell'uguaglianza dei coniugi e dell'effettiva parità; dalla preminenza dei diritti e degli interessi dei figli; dallo sviluppo di nuove tecnologie (es.: fecondazione artificiale); dal crescente numero delle relazioni di fatto; dall'introduzione del divorzio; dal crescente numero di filiazioni fuori dal matrimonio e di famiglie in cui convivono figli di genitori diversi.
Si è intervenuti per proteggere la famiglia legittima e l'unità della stessa; si sono introdotte nuove regole per tutelare i diritti del coniuge separato e dei figli; sono state semplificate le regole sull'adozione e sono state inoltre emanate norme attuative della Conv. Eur. per la Protezione dei Diritti Umani.
Ciò nonostante è sempre maggiore la distanza tra regole legali e realtà sociale e ciò ha quale effetto diretto l'incremento dell'attività di law making delle Corti che, di fronte alle lacune della legge, tentano di dare risposta alle nuove istanze.
In assenza di regole legali adeguate tale modus operandi delle Corti, insieme alla ricerca di soluzioni concrete ai problemi proposti attraverso il ricorso a modelli già adottati in ordinamenti stranieri, ha determinato a livello operazionale delle convergenze tra i vari ordinamenti che erano impensabili facendo riferimento al dato testuale-legale.
Tuttavia moltissime restano le situazioni prive di tutela, ciò soprattutto nella misura in cui si escluda l'applicazione analogica delle norme in tema di famiglia legittima alla famiglia di fatto. Anche rispetto alla stessa la famiglia legittima, peraltro, le regole legali non risultano più essere al passo con le istanze sociali attuali.
Il ribaltamento della visione tradizionale apre le porte ad una riforma che miri oltre che ad una privatizzazione dei rapporti di fatto e dei rapporti patrimoniali anche del rapporto matrimoniale, prevedendo un intervento dello Stato nei rapporti familiari a garanzia di esigenze fondamentali in funzione di tutela e riequilibrio dei rapporti a favore di soggetti deboli, lasciando per il resto i componenti del nucleo familiare liberi di plasmare la relazione nel modo ritenuto più adeguato.
Si è prodotto, in materia, un sovvertimento della "positiva" preminenza del formante legislativo rispetto al formante dottrinale e giurisprudenziale, assumendo un rilievo preminente non tanto le regole legali, troppo complesse e non al passo con i tempi, quanto le riletture che della legge fanno giuristi e giudici.
L'analisi verrà quindi condotta tenendo conto che in questo ramo del diritto civile le "regole legali" restano spesso mere "proposte di norma" se non riflettono esattamente le "regole applicate" e spontaneamente create e seguite dalla società.
Questa ricerca si propone di fornire un quadro dell'attuale "sistema del diritto di famiglia", analizzando il ruolo che legislazione, giurisprudenza e dottrina giocano nel determinarne il reale assetto, indicando le prospettive e direzioni di un suo possibile improvement.
La complessità delle tematiche evocate ed il carattere transnazionale dei problemi in questione rendono indispensabile un attento studio dei sistemi giuridici che su questi temi si confrontano da diversi anni e delle varie soluzioni adottate. Ed infatti, oggi, lo studioso del diritto di famiglia guarda con rinnovata attenzione al di là del proprio ordinamento per trarre indicazioni sul delicatissimo equilibrio tra regole giuridiche e relazioni familiari.
Oggetto della ricerca sarà, pertanto, la comparazione con i sistemi di governo della famiglia adottati nei principali sistemi europei e con successo negli ordinamenti di common law, al fine di individuare le caratteristiche salienti del modello e valutarne la capacità di circolazione e le possibilità di trapianto anche alla luce delle nuove regole comunitarie operanti in materia. <<<

Coordinatore Scientifico del Programma di Ricerca

Antonello MIRANDA Università degli Studi di PALERMO

Obiettivo del Programma di Ricerca

Negli ultimi 10 anni la concezione tradizionale di famiglia mononucleare, legittima (basata sul matrimonio indissolubile) è stata posta in crisi da: una forte pressione sociale tesa al riconoscimento dell'uguaglianza dei coniugi e dell'effettiva parità; dalla preminenza dei diritti e degli interessi dei figli; dallo sviluppo di nuove tecnologie, specialmente nel campo della fecondazione artificiale; dal crescente numero delle relazioni di fatto e tra persone dello stesso sesso; dall'introduzione del divorzio; dal crescente numero di filiazioni fuori dal matrimonio e di famiglie in cui convivono figli di genitori diversi.
Finora questi problemi sono stati affrontati intervenendo settorialmente con specifiche leggi oppure attraverso l'opera di interpretazione delle Corti.
Per tale via, si è cercato di semplificare le procedure per la concessione del divorzio in considerazione della mutata esigenza di proteggere la famiglia legittima e l'unità ed indissolubilità della stessa; si sono introdotte nuove regole per tutelare i diritti del coniuge separato (uso della casa familiare, diritto al mantenimento) e dei figli (diritto all'educazione, alla cura ed al mantenimento); si sono semplificate le regole sull'adozione; si sono, inoltre, emanate norme attuative della Convenzione Europea per la Protezione dei Diritti Umani e delle Libertà Fondamentali.
Tuttavia, questi interventi non sono stati sufficienti ed anzi, in molti casi, hanno messo in crisi categorie ordinanti del nostro sistema, quali, ad esempio, il concetto di "famiglia legittima fondata sul matrimonio come nucleo fondamentale della società"; o di matrimonio come «negozio giuridico».
La sempre maggiore distanza tra regole legali e realtà sociale ha avuto quale effetto diretto l'incremento dell'attività di law making delle Corti, che di fronte alle lacune della legge, hanno tentato di dare risposte alle nuove istanze.
In particolare per ciò che riguarda le coppie di fatto, il riconoscimento dei diritti del partner debole nelle convivenze more uxorio, di alcuni diritti derivanti dalle unioni omosessuali, le Corti hanno fornito risposte più o meno adeguate nelle singole questioni "la cui soluzione non viene tanto dedotta da opzioni di principio quanto pragmaticamente ricercata nella valorizzazione di interessi ed esigenze peculiari di ogni specifico rapporto considerato" ovviamente sempre operando entro i confini fissati dalla legge e tentando di garantire l'autonomia privata quale interesse "legittimo e meritevole di tutela per la regolamentazione degli aspetti patrimoniali della convivenza".
In assenza di regole legali adeguate, tale modus operandi del Giudice, insieme alla ricerca di soluzioni concrete ai problemi proposti attraverso il ricorso a modelli già adottati in ordinamenti stranieri (specie in quelli di common law), ha determinato, a livello operazionale, delle convergenze tra i vari sistemi che erano impensabili facendo riferimento al dato testuale-legale.
Tuttavia, nonostante quest'opera interpretativa, moltissime restano le situazioni prive di tutela, ciò soprattutto nella misura in cui si esclude l'applicazione analogica delle norme in tema di famiglia legittima alla famiglia di fatto.
Anche rispetto alla la famiglia legittima, peraltro, le regole legali non risultano più essere al passo con le istanze sociali attuali. Ed infatti, gli obblighi di coabitazione, di fedeltà e di reciproca assistenza morale e materiale si sono con l'evoluzione dei costumi svuotati di contenuto o meglio sono stati affidati alla volontà delle parti del rapporto, esattamente come avviene nelle relazioni di fatto. Si è accentuata, sempre più, l'importanza dell'accordo reciproco sull'indirizzo che i coniugi intendono dare alla vita familiare.
Sembra potersi sostenere che, dato il palese ribaltamento della visione tradizionale, oltre che di una privatizzazione dei rapporti di fatto e dei rapporti patrimoniali, si possa parlare anche di privatizzazione del rapporto matrimoniale.
In via preliminare, la ricerca si propone, di dare contezza di un fenomeno che appare unico nel panorama giuridico italiano; si assiste, infatti, in questa materia, ad un sostanziale sovvertimento della "positiva" preminenza del formante legislativo rispetto al formante dottrinale e giurisprudenziale, che è tipica dei diritti codificati, per cui assumono un rilievo preminente, non tanto le regole legali, troppo complesse e non al passo con i tempi, quanto le riletture che della legge fanno giuristi e giudici.
L'analisi verrà condotta tenendo conto che in materia di rapporti familiari le "regole legali" restano, spesso, mere "proposte di norma" se non riflettono esattamente le "regole applicate" e spontaneamente create e seguite dalla società. In questo campo la divergenza tra "declamazione" della regola e "operatività" della stessa rischia, infatti, di essere massima, data la ampiezza e la velocità delle mutazioni sociali e data anche la presenza di formanti spesso nascosti che influenzano l'evoluzione di ciascun modello.
Alla luce di quanto sin qui osservato, la presente ricerca si propone di fornire un quadro fedele dell'attuale "sistema del diritto di famiglia", analizzando il ruolo che legislazione e giurisprudenza giocano nel determinare il reale assetto di detto sistema in Italia, allo scopo di indicare le possibili prospettive e direzioni di una riforma di ampio respiro del settore in esame.
La soluzione ideale sembrerebbe quella di limitare l'intervento dello Stato ai soli casi di necessità (ad esempio tutela dei figli, del partner separato, etc.) lasciando liberi i soggetti di autoregolamentare i propri rapporti (sia economici che personali) familiari e/o di coppia attraverso la stipula di convenzioni pre-matrimoniali, post-matrimoniali o para-matrimoniali.
In questa direzione si è suggerito anche il ricorso a sistemi alternativi di risoluzione delle controversie, quali la mediazione e le transazioni private.
Per tale via l'ordinamento si preoccuperebbe di intervenire nei rapporti familiari a garanzia di alcune esigenze fondamentali, generalmente in funzione di riequilibrio dei rapporti a favore di soggetti deboli, lasciando i componenti del nucleo familiare liberi, per tutto il resto, di plasmare i rapporti nel modo ritenuto più adeguato.
L'opzione che mira alla "privatizzazione" del diritto di famiglia risulta preferibile per almeno tre ordini di ragioni:
-In primo luogo, per l'estrema difficoltà che comporta l'attività di giuridificazione dei rapporti familiari in una realtà sociale che registra, soprattutto a causa dei massicci flussi migratori, la confluenza di culture e religioni diverse e di cui uno stato pluralista e democratico non può non tenere conto;
-In secondo luogo perchè la famiglia, quale istituto giuridico, nasce e si giustifica in funzione degli interessi individuali dei singoli compartecipi ed il diritto deve svolgere la funzione di tutela dell'individuo contro il pregiudizio che i rapporti familiari o il loro dissolversi possono arrecargli;
-Infine, la creazione di un diritto di famiglia "leggero", attento ad intervenire nei soli casi di necessità, lasciando, per il resto, i singoli liberi di decidere come gestire le proprie relazioni affettive, rappresenterebbe una salutare presa d'atto dei limiti di intervento del diritto in un terreno così delicato.
La complessità delle tematiche evocate ed il carattere transnazionale dei problemi in questione rendono indispensabile un attento studio dei sistemi giuridici che su questi temi si confrontano da diversi anni e delle varie soluzioni adottate.
Oggetto della ricerca sarà, pertanto, la comparazione con i sistemi di governo della famiglia adottati nei principali sistemi europei e con successo negli ordinamenti di common law, al fine di individuare le caratteristiche salienti del modello e valutarne la capacità di circolazione e le possibilità di trapianto anche alla luce delle nuove regole comunitarie operanti in materia. <<<

Risultati parziali attesi

La fase di raccolta dei dati è ovviamente finalizzata ad una prima ricognizione del materiale e dei dati relativi allo "stato dell'arte" e delle conoscenze in materia. Ci si attende, alla fine di questa prima fase, la creazione di un archivio (anche informatizzato) delle informazioni disponibili e dei materiali raccolti, dei testi e degli articoli di dottrina, le sentenze principali della giurisprudenza dei vari sistemi giuridici studiati.
La seconda fase, quella dedicata all'elaborazione, i materiali raccolti verranno esaminati e studiati funditus per valutare, all'interno del sistema di provenienza, l'impatto dele differenti soluzioni adottate e delle scelte effettuate in ciascun ordinamento.
Ci si attende, in questa fase, la possibile eliminazione delle tesi obsolete e la analisi critica dei vari dati raccolti e raffrontati.Inoltre in questa fase si vuole realizzare un incontro di studio e confronto internazionale sui temi della ricerca.
La terza fase è dedicata alla concreta e profonda disamina dei risultati ottenuti grazie alla analisi critica dei dati effettuata nella fase II. In questa terza ed ultima fase si provvederà alla proposizione di eventuali nuovi sviluppi interpretativi dei fenomeni studiati, anche attraverso l'analisi comparata delle soluzioni e delle scelte effettuate nei vari sistemi giuridici raffrontati.La fase e la ricerca si chiuderanno con la realizzazione di una serie di monografie e di lavori collettanei che raccoglieranno i risultati dell'intera ricerca.La seconda fase della ricerca sarà dedicata alla ELABORAZIONE dei dati e delle informazioni raccolte. Il risultato che ci si attende consiste nella rilevazione e nell'eliminazione delle tesi obsolete e nell'esame critico ed analitico dei dati in possesso. Inoltre in questa fase si realizzerà un convegno di studio e confronto internazionale sui temi della ricerca.La disamina dei risultati cui si sarà giunti grazie all'interpretazione dei dati posseduti e con la proposizione di eventuali nuovi sviluppi del fenomeno e delle sue possibili soluzioni, utilizzando, anche e soprattutto, le risultanze degli studi effettuati e le scelte operate dalla giurisprudenza o segnalate dalla dottrina è finalizzata alla realizzazione di una serie di monografie e raccolte collettanee a cura delle singoli componenti dei gruppi di ricerca sui temi di maggiore interesse, impatto ed attualità della ricerca. Sarà anche possibile suggerire una serie di riforme legislative dirette ad una sempre maggiore armonizzazione tra i modelli di maggiore prestigio e soprattutto in vista di una completa armonizzazione con la normativa dell'Unione Europea. <<<

Durata

24 mesi

Base di partenza scientifica nazionale o internazionale

J. Dewar ha di recente sostenuto che "family lawyers are fond of announcing trasformations in their discipline, observers talking of anarchy, chaos and incoherence as the order of the day, with the new ideas and techniques proving fragmented and unco-ordinated, and in any case not entirely displacing the original model"; as consequence we are facing to "an uneasy transition from a known past to an uncertain future" being almost impossible to talk of a global transformation where one body of rules, thought, structures and institutions will be replaced by another. Il vero problema di questa materia consiste in realtà nel fatto che il "diritto", inteso in senso positivo, non si è affatto trasformato ma piuttosto si è cristallizzato chiudendosi su sé stesso in una miope visione nazionale ed interna, accentuando giorno dopo giorno lo scollamento dalla vita reale. In Italia il diritto di famiglia appare il campo ove maggiormente si è acceso il dibattito dottrinale e dove spesso ed in modo lacerante la giurisprudenza è stata chiamata a decidere anche in assenza di precise, esaurienti e attuali norme di legge. E' inoltre il campo ove l'opera del legislatore è apparsa sempre più ininfluente se non dannosa anche in considerazione della incapacità (politica) dello stesso legislatore nazionale ad intervenire.
Questo primo aspetto caratteristico del diritto di famiglia rende la materia davvero unica nel panorama giuridico italiano (e forse dell'intero civil law) in quanto qui si assiste ad un sostanziale sovvertimento della "positiva" preminenza del formante legislativo rispetto al formante dottrinale e giurisprudenziale che è tipica dei diritti codificati: nel moderno diritto di famiglia assumono un rilievo preminente non tanto le regole legali, troppo complesse e non al passo con i tempi, quanto le riletture le ricostruzioni e l'interpretazione ed applicazione concreta che della legge fanno giuristi e giudici. Il secondo elemento caratteristico del diritto di famiglia è quello relativo alla intima commistione tra gli aspetti "legali" e gli sviluppi e le necessità della società "reale"; in altre parole il diritto di famiglia a differenza delle altre aree del diritto privato è quello che più risente del continuo mutare della società e più dipende dalle condizioni e situazioni in cui esso deve operare. Siamo in presenza di un'area del diritto privato dove le "regole legali" restano mere "proposte di norma" se non riflettono esattamente le "regole applicate", le regole spontaneamente seguite e create dalla società; se si vuole, in questa materia la divergenza tra "declamazione" della regola e la "operatività" della stessa rischia di essere massima data la ampiezza e la velocità delle mutazioni sociali e data anche la presenza di formanti spesso nascosti che influenzano l'evoluzione di ciascun modello. Il punto è che il diritto di famiglia rappresenta una specie di "diritto tradizionale" quindi spontaneo e ben lungi dall'idea, tipica del giurista delle società tecnologicamente avanzate, di un "diritto creato mediante una qualche procedura artificiosa" sia essa una legge o una sentenza che fissi un precedente o il saggio di uno studioso di prestigio; il diritto di famiglia è in massima parte un "diritto spontaneo delle società avanzate" che esclude, comunque, "ogni intervento decisionale di un'autorità, e ogni requisito che venga a limitare il potere di scelta della società".
Ammesso questo, vediamo dunque qual'è la situazione attuale in Italia. La sistemazione delle regole legali in materia familiare in un apposito libro del codice oltre che in tutta una miriade di disposizioni sparse nelle sezioni dedicate a singoli e particolari istituti, ha fatto si che la novella del 1975 sia stata una vera e propria riforma "globale" della materia.
La riforma appariva necessaria perché, a detta della dottrina, "sulla trama del codice civile dovevano innestarsi, operando profondi mutamenti, le previsioni della carta costituzionale"; la nostra Costituzione è fondata su principi ugualitari, di libertà personale e di rispetto delle formazioni sociali particolarmente intensi. Conseguentemente, per dare concretezza alla previsione dell'art. 29 Cost. secondo cui si riconoscono "i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio" il quale, a sua volta, "è ordinato sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi", era necessario rivisitare il vecchio modello codicistico di famiglia patriarcale dominato dal marito-padre enfatizzando la parità tra marito e moglie e tra i singoli componenti della famiglia tutelando, inoltre, la custodia e la cura dei figli anche di quelli naturali, ora in funzione del loro "best interest".
Con la riforma si è riscritta larga parte del codice civile badando a rispettare i principi costituzionali e conseguentemente introducendo il nuovo regime di comunione legale dei beni, abolendo il divieto di donazione tra i coniugi, istituendo il nuovo regime delle convenzioni patrimoniali con la conseguente abolizione della «dote» e la contemporanea introduzione del «fondo patrimoniale», modificando la materia successoria a favore in primo luogo del coniuge superstite ed in secondo luogo a favore dei figli senza distinguere tra legittimi e naturali.
Due grandi innovazioni si sono affiancate alla legge di riforma: l'introduzione, nel 1971, del divorzio e le leggi sulle adozioni, queste ultime forse superficialmente viste non solo come un "rimedio" a situazioni di abbandono dei minori ma anche come possibile soluzione al desiderio di avere dei figli; limitandosi a ricalcare nella sostanza lo schema di una "famiglia" tradizionale, il legislatore (e spesso anche gli interpreti) non ha saputo prevedere ciò che sarebbe successo con le possibilità della fecondazione artificiale che hanno reso di fatto marginale e residuale l'operatività di questa legge.
Inoltre va considerato che la riforma ha attuato una vera e propria scissione tra il matrimonio -visto essenzialmente come rapporto (giuridico) di coppia- e la filiazione che viene tutelata di per sé, sia all'interno che al di fuori della famiglia legittima. Tuttavia, pur avendo posto a fondamento dell'unione e della gestione matrimoniale l'accordo tra i coniugi (con l'eventuale partecipazione degli altri componenti il nucleo familiare), la legge di riforma ha espressamente previsto e regolamentato essenzialmente gli aspetti di natura patrimoniale come le convenzioni stipulate soprattutto nel momento della separazione e del divorzio: qui, infatti, esclusa la derogabilità delle norme a tutela dei figli, si ammette almeno che la coppia possa evitare, grazie al ricorso all'autonomia negoziale, di giungere ad un contrasto insanabile che costringa le Corti all'intervento e non solo al controllo. Su questo sfondo va inquadrata, ad esempio, tutta la materia della "potestà" dei genitori che la riforma vuole esercitata di comune accordo dal padre e dalla madre e che più che consistere in un potere di "controllo" e "gestione" del minore nel suo sviluppo e nella sua educazione è in realtà esplicitamente considerata un potere di gestione e controllo sul patrimonio del minore: basta notare, al riguardo, come l'art. 330 cod. civ. preveda l'ipotesi di decadenza dalla potestà genitoriale per abuso dei "poteri" ovverosia dei poteri di usufrutto, rappresentanza ed amministrazione dei beni, capitali ed interessi patrimoniali del figlio.
Dal 1975 ad oggi sono passati 25 anni e cioè un periodo di tempo quasi pari a quello trascorso dall'emanazione del codice civile italiano alla riforma del diritto di famiglia. Ma i costumi sociali, la concezione stessa di famiglia e di famiglia "legittima", i rapporti al suo interno, persino l'idea di filiazione, sono oggi molto più distanti da quelli della società del 1975 di quanto non lo fosse questa da quella del 1942 rendendo così del tutto obsoleta la legislazione attualmente in vigore.
Non è soltanto un problema di piccoli aggiustamenti o limitate migliorie quanto piuttosto una questione di un generale ripensamento dell'intero ruolo del diritto di famiglia in una società moderna e complessa come è quella italiana dove, singolarmente qui in sintonia con quanto avvenuto nei sistemi di common law) la Dottrina parla di crisi della famiglia come istituzione unitaria e della perdita di centralità della famiglia stessa come concetto centrale del diritto.
Negli ultimi 10 anni, in particolare, il sistema legislativo del diritto di famiglia, ma più ancora la concezione tradizionale di famiglia mononucleare e legittima (basata sul matrimonio indissolubile) sono stati posti in crisi da: una forte pressione sociale diretta verso il riconoscimento di una maggiore uguaglianza dei ruoli ed una effettiva parità tra i sessi; il riconoscimento della preminenza dei diritti e degli interessi dei figli; lo sviluppo di nuove tecnologie specialmente nel campo della fecondazione artificiale; il crescente numero delle relazioni di fatto e tra persone dello stesso sesso; l'introduzione del divorzio (con la necessità di tutelare i diritti e gli interessi del coniuge più bisognoso); il crescente numero di filiazioni fuori dal matrimonio e di famiglie in cui convivono figli di genitori diversi e di famiglie con un solo genitore.
Inoltre il diritto di famiglia ha assunto, in Italia, una dimensione internazionale soprattutto a causa della "mobilità".
Finora questi problemi sono stati solo parzialmente affrontati intervenendo settorialmente con specifiche e limitate leggi oppure attraverso l'opera di interpretazione ed applicazione delle corti, pur sempre legate al rispetto del diritto legislativo e del codice civile.
Ad esempio: si è cercato di semplificare le procedure per la concessione del divorzio in considerazione della mutata esigenza di proteggere la famiglia legittima e l'unità ed indissolubilità della stessa; si sono introdotte nuove regole per tutelare i diritti del coniuge separato (uso della casa familiare, diritto al mantenimento) e dei figli (diritto all'educazione, cura ed al mantenimento); si sono semplificate le regole sull'adozione, anche internazionale, per tentare di favorirla e contemporaneamente ridurre il ricorso alla fecondazione artificiale; si sono, inoltre, emanate norme attuative della Convenzione Europea per la Protezione dei Diritti Umani e delle Libertà Fondamentali.
Tuttavia questi sviluppi legali non sono stati sufficienti in quanto in molti casi sono state messe in crisi categorie ordinanti e fondamentali del nostro sistema come ad esempio la stessa idea di "famiglia legittima fondata sul matrimonio come nucleo fondamentale della società"; o il concetto di matrimonio come «negozio giuridico» (e non invece contratto); o come la nozione di «filiazione legittima» che non corrisponde più al modello romanistico che pure è ancora oggi seguito dalla legge.
Il gap tra la legge e la società ha provocato un massiccio ricorso alla attività creatrice ed interpretativa del giudice. Le corti (e spesso anche la dottrina) di fronte alla mancanza di regole statutarie esplicite, di fronte alle lacune della legge, hanno tentato di dare delle risposte alle più diverse e nuove richieste. La ingombrante presenza in questa materia dei limiti legislativi ha spinto più di un nostro giudice a decidere sull'eseguibilità dei contratti di fecondazione artificiale, con argomentazioni a dir poco singolari. In altre occasioni, in particolare per ciò che riguarda le coppie di fatto, il riconoscimento dei diritti del partner debole nelle convivenze more uxorio come ad esempio il diritto a succedere nel contratto di locazione dell'abitazione «familiare» anche in caso di morte del partner, il riconoscimento del diritto per il convivente ad ottenere il risarcimento del danno sia patrimoniale che morale, il riconoscimento di alcuni diritti derivanti dalle unioni omosessuali, le corti hanno fornito risposte più o meno adeguate e coerenti a singole questioni "la cui soluzione non viene tanto dedotta da opzioni di principio quanto pragmaticamente ricercata nella valorizzazione di interessi ed esigenze peculiari ad ogni specifico rapporto considerato" ovviamente sempre operando entro gli spesso stretti confini fissati dalla legge e tentando costantemente di riferirsi al "legittimo e meritevole di tutela esercizio dell'autonomia privata per la regolamentazione degli aspetti patrimoniali della convivenza". Tuttavia, nonostante quest'opera interpretativa moltissime restano le situazioni prive di tutela o di un sia pur parziale riconoscimento, come ad esempio quando si è esclude che una coppia di conviventi possa adottare un minore o come quando si esclude qualsiasi possibilità di applicazione analogica delle norme in tema di famiglia legittima alla famiglia di fatto in riferimento alla materia successoria.
Di fronte a questi problemi il dibattito dottrinale si è diviso tra due posizioni:
da un lato si è proposto un maggiore e sempre più forte intervento dello Stato attraverso l'emanazione di leggi mirate a ridurre certi fenomeni o a favorirne altri (ad esempio l'estensione delle regole matrimoniali alle coppie di fatto); questa soluzione è apparsa però poco funzionale ed incapace di produrre risultati concreti (non impedisce il verificarsi dei problemi, anzi li accentua provocando un possibile maggiore contenzioso).
Da un altro lato si è suggerito di limitare lo stesso intervento dello Stato ai soli casi di necessità (ad esempio tutela dei figli, tutela sia economica che personale del partner separato, etc.) lasciando liberi i soggetti di autoregolamentare i propri rapporti (sia economici che personali) familiari e/o di coppia ad esempio attraverso la stipula di convenzioni pre-matrimoniali, post-matrimoniali o para-matrimoniali. In questa direzione si è suggerito anche il ricorso a sistemi alternativi di risoluzione delle controversie come la mediazione e le transazioni private.
La scelta della privatizzazione dei rapporti familiari, sia pure inserita nell'ambito di una ampia legislazione-quadro, sembra preferibile per molte ragioni. Ciò ovviamente non può significare una rinunzia alla protezione delle parti più deboli del rapporto quanto piuttosto, proprio mediante il ricorso allo sviluppo dell'autoregolamentazione, la valorizzazione e la difesa di situazioni peculiari ad ogni specifico rapporto considerato.
Diverso è, almeno finora, apparso il problema per la famiglia legittima. L'obbligo di coabitazione, di fedeltà e di reciproca assistenza morale e materiale si sono con l'evoluzione dei costumi e le necessità della vita moderna pressoché svuotati di contenuto o meglio sono stati affidati alla volontà ed effettiva concretizzazione delle parti del rapporto esattamente come avviene nelle relazioni di fatto, mentre si è accentuata sempre più l'importanza dell'accordo reciproco sul menage ovvero sull'indirizzo che i coniugi, con comune e costante impegno rinnovato giorno dopo giorno e nei limiti e nel rispetto dei diritti individuali, intendono dare alla loro vita familiare. In conclusione sembra che si possa desumere dalla realtà operativa che oggi, in Italia, più che una privatizzazione dei rapporti di fatto ed una privatizzazione dei rapporti patrimoniali nella famiglia legittima si possa parlare anche di privatizzazione del rapporto matrimoniale con un palese ribaltamento della visione tradizionale.
Questa tendenza, ancorché non consolidata, aggiunge argomenti a sostegno della necessità di una completa e nuova revisione della legislazione in materia di famiglia che tenga conto del tramonto delle concezioni tradizionali e, nel rispetto massimo dell'autonomia dei privati e dei limiti posti da interessi collettivi superiori, sia pronta a dettare una disciplina per principi generali che lasci ampio spazio alle scelte necessariamente variegate dei singoli, consentendo di adeguarsi alle nuove necessità mantenendo il diritto al passo con i tempi. Una soluzione, questa, conforme ai modelli in uso in moltissimi altri Paesi e con i quali va dunque attentamente comparata. <<<