RICERCA ITALIANA     

PROBLEMI E RESPONSABILITA’ DERIVANTI DALL’APPLICAZIONE DELLE METODICHE DI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA

Università degli Studi di Milano

Abstract

L’articolo 1 della legge n. 40 sembra conferire anche al concepito, cioè al soggetto non ancora nato, una soggettività che invece l’art. 1 del codice civile subordina all’evento della nascita . Sembrerebbe, pertanto, che l’articolo 1 della legge n. 40 non si coordini con l’art. 1 del codice civile, attribuendo al concepito una capacità che il codice non attribuisce. La Corte Costituzionale ha riconosciuto fondamento costituzionale alla tutela del concepito, pur ammettendo che non esiste equivalenza tra il diritto alla vita e alla salute di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia del feto, che persona deve ancora diventare.
La giurisprudenza è giunta ad affermare che, anche se è vero che l’ordinamento giuridico non attribuisce la capacità giuridica al concepito, esso mira a tutelare l’individuo sin dal suo concepimento garantendogli che sia fatto il possibile per favorirne la nascita e la salute, compatibilmente con la legge n. 194 sull’interruzione della gravidanza.

Gli articoli della legge sulla procreazione medicalmente assistita n.40/2004 oggetto di maggiore contestazione sono gli articoli 13 e 14, rispettivamente concernenti il divieto di sperimentazione sugli embrioni e in particolare il divieto di diagnosi preimpianto e il divieto di crioconservazione. La dottrina e la giurisprudenza argomentano dalla legge n. 40/2004, e segnatamente dall’art. 13, la non ammissibilità della diagnosi preimpianto genetica, essendo ammissibile – in ottemperanza alle Linee guida ministeriali - l’indagine meramente osservazionale sull’embrione.
L'art. 14 contempla un’unica eccezione al divieto di crioconservazione nell’ipotesi in cui il trasferimento non sia possibile “per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione”.
Il rifiuto della donna all’impianto dell’embrione non potrebbe, comunque, giustificare un impianto coercitivo, poiché si porrebbe in contrasto con quanto dispone l’art. 32, secondo comma della Costituzione, secondo il quale nessuno può essere sottoposto ad un trattamento sanitario se non per disposizione di legge, che non può mai violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
Possono ipotizzarsi a carico della donna che rifiuta l’impianto dei profili risarcitori.

I profili osservazionali sull’embrione sono oggetto di un’analisi medico-scientifica affidata all’Azienda Ospedaliera Fbf e Oftalmico

Relativamente alla complessa tematica concernente la riproduzione umana si sono presentate all’attenzione della giurisprudenza fattispecie relative a violazioni di obblighi di adeguata informativa, con le relative richieste risarcitorie.
L’orientamento tradizionale era solito distinguere due tipi di responsabilità: contrattuale (in capo alla struttura ove era stato eseguito l’intervento) ed extracontrattuale (a carico del medico che ebbe materialmente ad intervenire), in concorso tra loro.
Recenti pronunce hanno invece ricondotto nell’alveo della responsabilità contrattuale anche quella del medico dipendente della struttura, formulando la teoria della c.d. responsabilità da contatto sociale.
Il comportamento del sanitario può rilevare come inadempimento ad un obbligo assunto con il contratto d’opera intellettuale, oppure come fatto illecito produttivo di un danno ingiusto, siccome lesivo del diritto alla salute costituzionalmente protetto. Si ammette che il paziente possa invocare le norme della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, profilandosi un cumulo di responsabilità che gli consente di utilizzare i vantaggi dell’una e dell’altra azione. <<<

Coordinatore Scientifico del Programma di Ricerca

Ugo Carnevali Università degli Studi di MILANO

Obiettivo del Programma di Ricerca

Il programma di ricerca si ripropone di sviluppare i profili più controversi della legge sulla procreazione medicalmente assistita, n. 40/2004 sui quali in questi due anni si è acceso un sofferto dibattito, concernenti il divieto di diagnosi reimpianto, l’indagine osservazionale sull’embrione, il divieto di crioconservazione, la soggettività del concepito, lo status filiationis, i profili di responsabilità dell’operatore sanitario e della struttura che applicano le tecniche di fecondazione artificiale, al fine di approdare ad uno studio sotto forma si saggio o di monografia. <<<

Durata

24 mesi

Base di partenza scientifica nazionale o internazionale

Il divieto di diagnosi preimpianto già nella prima fase di applicazione della legge ha comportato numerosi problemi, scientifici e giuridici. Tale forma di diagnosi nasce essenzialmente dalla possibilità che l’avvento della Fivet ha dato al medico ed allo scienziato di osservare l’embrione nei primissimi stadi del suo sviluppo ed, eventualmente, di intervenire sullo stesso. Infatti è oggi possibile scegliere, mediante l’osservazione al microscopio, tra i vari embrioni formatisi in vitro quelli maggiormente idonei al trasferimento in utero ed effettuare sugli stessi indagini cromosomiche che identifichino precocemente alcune disfunzioni che potrebbero tradursi in gravi patologie per il nascituro, tuttora incurabili. Lo sviluppo della citogenetica permette oggi di individuare nell’embrione allo stadio di sei-otto cellule, oltre novanta patologie, tra cui l’emofilia A e B, la beta-talassemia, la fibrosi cistica, l’anemia falciforme, la distrofia muscolare, ecc. . Tale potenzialità, offerta dall’evoluzione della scienza, ha fatto in modo che negli ultimi anni anche le coppie non sterili, ma portatrici di malattie trasmissibili, che volessero avere figli sani, potessero raggiungere questo obiettivo mediante il ricorso alla procreazione assistita ed alle tecniche di diagnostica preimpianto, senza dover ricorrere a ripetute e sicuramente invasive interruzioni di gravidanza.
La dottrina e la giurisprudenza argomentano dalla legge n. 40/2004, e segnatamente dall’art. 13, la non ammissibilità della diagnosi preimpianto genetica, essendo ora ammissibile – in ottemperanza alle Linee guida ministeriali (che espressamente vietano ogni indagine preimpianto con finalità eugenetica) - l’indagine meramente osservazionale sull’embrione.
Il divieto di diagnosi genetica preimpianto viene, infatti, comunemente desunto dai principi ispiratori della legge, intesa a tutelare l’embrione e il suo sviluppo, dal comma secondo dell’art. 13 (laddove si limita la ricerca clinica e sperimentale alle finalità terapeutiche e diagnostiche), dal terzo comma dello stesso articolo, che sancisce il divieto di selezione degli embrioni a scopo eugenetico, dal divieto di revocare il consenso allorché la fecondazione sia già stata realizzata a norma dell’art. 6, 3° comma, dal divieto di creazione di embrioni in numero superiore a quello necessario ad un unico impianto previsto dall’art. 14, 2° comma, dal divieto di crioconservazione e di soppressione degli embrioni contemplato dall’art. 14, 1° comma.

L’art. 14 della legge n. 40/2004 sancisce il divieto generale di crioconservazione dell’embrione, mentre il comma 8 dello stesso articolo ammette la crioconservazione dei gameti maschili e femminili. Recenti studi condotti in ambito medico evidenziano che l’utilizzazione di embrioni congelati in donne di età al di sotto dei 38 anni permette di innalzare le percentuali di successo delle tecniche di fecondazione assistita dal 30% al 70% per ciclo di stimolazione ovarica.
Pertanto, è molto probabile che tale disposizione abbasserà notevolmente le percentuali cumulative di gravidanza per ciclo e, in ogni caso, inciderà sulla salute delle donne, che saranno inevitabilmente costrette a sottoporsi a ripetuti cicli di stimolazione ormonale, con tutti i noti, gravi rischi conseguenti (primo fra tutti, la Sindrome da iperstimolazione ovarica con la formazione di cisti ovariche).
La norma contempla un’unica eccezione a detto divieto nell’ipotesi in cui il trasferimento non sia possibile “per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione”. Tuttavia, nel momento in cui viene superata la patologia temporanea impeditiva, il trasferimento dell’embrione crioconservato deve avvenire in ogni caso, non essendo ammissibile una rinuncia a detto impianto (in tal senso si argomenta dalla lettera della Linea guida relativa all’art. 14 della legge).
Il rifiuto della donna all’impianto dell’embrione (sano o malato non gravemente) non potrebbe, tuttavia, giustificare un impianto coercitivo, poiché si porrebbe in contrasto con quanto dispone l’art. 32, 2° comma della Costituzione, secondo il quale nessuno può essere sottoposto ad un trattamento sanitario se non per disposizione di legge che, comunque, non può mai violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana; possono, tuttavia, ipotizzarsi a carico della donna che rifiuta dei profili risarcitori.


Relativamente alla questione della soggettività del concepito il nostro ordinamento mostra segnali contraddittori che possono rendere difficile una ricostruzione sistematica di tale aspetto. Il tema in oggetto risulta sempre affascinante al civilista che intenda rimeditare la complessa questione che rivela risvolti di carattere esistenziale e patrimoniale.
Intorno alla soggettività del concepito diverse sono le opinioni succedutesi nel tempo. Secondo un primo orientamento lo status di persona va riservato all’embrione che presenta due peculiarità, l'unicità e l’unitarietà. L’unicità si identifica con l’unicità genetica che, secondo questa ricostruzione, si acquisisce solo al quattordicesimo giorno dopo la fecondazione. L’unitarietà, ovvero l’inscindibilità, si identifica con l’unitarietà biologica, che si acquisisce anch’essa il quattordicesimo giorno dopo la fecondazione. Secondo una seconda opinione, invece, l’embrione è persona umana sin dal momento della fecondazione, cioè da quel momento in cui l’ovulo viene fecondato e i due nuclei dei gameti si fondono in un nucleo unico.
Secondo ulteriori opinioni l’acquisizione dell’individualità non sarebbe istantanea, ma andrebbe fissata dal quarto al quinto giorno, oppure dall’undicesimo al quattordicesimo giorno dopo la fecondazione, oppure infine dal momento in cui si è formato il sistema nervoso ed è comparsa la vita celebrale, cioè solo a partire dall’ottava settimana di gestazione.
Quanto all’indagine sullo status dei figli nati da fecondazione artificiale, la questione merita un adeguato approfondimento volto ad evidenziare le incertezze che emergono dalla non chiara formulazione degli articoli 8 e 9. A tale riguardo l’unità di ricerca si ripropone di esaminare in dettaglio tutte le conseguenze giuridiche derivanti da tali disposizioni sull’attribuzione ex lege dello status filiazionis sia nell’ambito della fecondazione omologa, che in quello della fecondazione eterologa.
Inoltre, l’unità di ricerca esaminerà i rapporti del minore con il donatore dei gameti (nelle ipotesi di fecondazione eterologa), relativamente al quale l’art. 9 sancisce l’esclusione di una qualsivoglia “relazione giuridica parentale” con il nato, con conseguente impossibilità di essere titolare di alcun diritto od obbligo nei confronti di quest’ultimo. Sostanzialmente il legislatore ha accolto l’autorevole opinione di chi, anteriormente alla legge, già escludeva che il nato potesse essere considerato figlio del donatore, in quanto “manca l’elemento dell’autoresponsabilità degli atti socialmente rilevanti”.
Quindi, nella possibile ipotesi di procreazione eterologa, il figlio sarebbe considerato a tutti gli effetti legittimo o naturale riconosciuto, con le implicazioni giuridiche conseguenti. I problemi potrebbero, invece, nascere a seguito dell’esercizio dell’azione di disconoscimento nell’unica ipotesi ammessa e, cioè, quella contemplata dall’art. 235, n. 3.
In tal caso l’esperimento vittorioso di detta azione riverbererebbe il suo immediato effetto sul figlio che non sarebbe più considerato figlio legittimo del padre non biologico e, pertanto, potrebbe sorgere in lui il desiderio di conoscere l’identità del vero padre-donatore di gameti.
Se si riuscisse a conoscere l’identità del donatore, visto il disposto del n. 3 dell’art. 9, che esclude qualsiasi diritto od obbligo del donatore nei confronti del minore, è dubbio se questi sarebbe ammesso ad esperire l’azione giudiziale di accertamento della paternità naturale, oppure se le preclusioni applicabili al donatore si estenderebbero anche al figlio naturale, in applicazione del primo comma dell’art. 269 cod. civ. che esclude l’esperimento dell’azione nei casi in cui il riconoscimento non è ammesso.


Quanto alla responsabilità dell’operatore sanitario, nel caso di danni alla persona arrecati al paziente nell’esercizio di attività medica, l’orientamento tradizionale era solito distinguere due tipi di responsabilità: contrattuale (in capo alla struttura ove era stato eseguito l’intervento) ed extracontrattuale (a carico del medico), in concorso tra loro. La natura contrattuale della responsabilità della struttura era affermata anche ove la stessa fosse stata pubblica e pertanto il relativo accesso, garantito dal servizio sanitario, non fosse conseguenza di un accordo di cura e degenza, come accade in una clinica privata; il medico del centro, invece, avrebbe risposto a titolo acquiliano, in difetto di qualsivoglia legame negoziale con il paziente.
Come è noto, recenti pronunce hanno diversamente ricondotto nell’alveo della responsabilità contrattuale anche quella del medico dipendente della struttura, la cui responsabilità non è conseguenza del mancato adempimento di un’obbligazione contrattuale, mai assunta verso il paziente, ma trae origine dall'affidamento che il paziente nutre verso il medico, in considerazione dell'intervenuta abilitazione statale del medesimo a prestare l'attività sanitaria e a prescindere dal suo status di libero professionista o di dipendente di una struttura sanitaria pubblica. Si parla in proposito di responsabilità da "contatto sociale", in quanto, poichè sicuramente gravano sul medico gli obblighi di cura impostigli dall’arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non si dia adito ad un obbligo di prestazione e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo.
La giurisprudenza in questi anni si è prevalentemente occupata di profili attinenti la responsabilità del medico in relazione ad errori diagnostici o di esecuzione degli interventi. Ci si deve peraltro domandare quali possano essere le conseguenze per il medico sia intervenuto in difetto di un consenso informato del paziente. Fattispecie concernenti violazioni di obblighi di adeguata informativa, con correlative conseguenze risarcitorie, si sono presentate con una certa frequenza all’attenzione della giurisprudenza proprio relativamente alla complessa tematica della riproduzione umana. <<<