RICERCA ITALIANA     

La riforma della legge fallimentare: bilanci e prospettive alla luce delle esperienze maturate in Europa e negli U.S.A.

Università degli Studi Roma Tre

Abstract

Tra il 2005 e il 2006 la legge fallimentare ha conosciuto la riforma più radicale mai subìta dal 1942 ad oggi (d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con la legge 14 maggio 2005, n. 80, che contiene anche una delega al Governo per ulteriori modifiche poi realizzate dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5). Il legislatore non si è limitato ad accogliere orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati, ma ha anche apportato innovazioni rispetto agli istituti più rilevanti nella pratica. Avvalendosi dell’opera di numerose commissioni di studio, la riforma ha in qualche modo tenuto conto delle esperienze degli ordinamenti stranieri, dalle quali è stata secondo molti largamente influenzata.
Il primo anno di applicazione della nuova legge ne ha evidenziato le normali e comprensibili imperfezioni, soprattutto dal punto di vista delle incertezze ingenerate dalle norme sui presupposti soggettivi delle procedure concorsuali (ossia su “chi” vi è soggetto), sull’applicazione di tali procedure alle imprese societarie, sulle modalità di liquidazione dell’attivo, nonché sulle soluzioni concordatarie. Si spiega così la scelta del Governo di avvalersi dei poteri concessi dalla legge delega per intervenire di nuovo, con il decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169, che entrerà in vigore il 1° gennaio 2008. Per quanto apprezzabile, il decreto correttivo ha risentito della necessità di rispettare tempi di emanazione piuttosto ristretti e si è pertanto limitato ad incidere sui difetti normativi di più immediata evidenza.
Da qui l’esigenza di una rimeditazione più approfondita degli istituti del diritto concorsuale, diretta a mettere in evidenza sia le implicazioni delle norme complessivamente introdotte dalla riforma, sia i profili che richiederebbero probabilmente nuove modifiche. La rimeditazione che si propone si fonda in particolare su apporti di tipo comparatistico di esperti della materia. Una valutazione analitica delle esperienze maturate in Europa e negli Stati Uniti d’America è infatti necessaria per capire se le soluzioni accolte dal nostro legislatore si sono davvero attenute allo spirito che anima gli istituti stranieri importati o devono da questo punto di vista essere migliorate. Né tale analisi può essere limitata ai soli istituti sui quali ha inciso l’ultimo decreto correttivo. Lo studio dev'essere infatti necessariamente esteso ai problemi di coordinamento della disciplina generale delle procedure concorsuali italiane con le innovazioni introdotte in alcuni specifici settori in attuazione di direttive europee (cfr. il d.lgs. 12 aprile 2001, n. 210, in attuazione della direttiva 98/26/CE, sulla definitività degli ordini immessi in un sistema di pagamento o di regolamento titoli; il d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170, in attuazione della direttiva 2002/47/CE, sui contratti di garanzia finanziaria) e con le disposizioni previste dal Regolamento dell'Unione Europea del 29 maggio 2000, n. 1346, sulle procedure di insolvenza transfrontaliere.
Oltre a segnalare prospettive di carattere generale, la ricerca deve concentrarsi, per ovvie esigenze di incisività, sugli istituti più rilevanti per gli operatori pratici e, di riflesso, per il funzionamento del mercato e del sistema economico del Paese. I campi d’indagine che impongono di essere selezionati hanno ad oggetto i presupposti soggettivi e oggettivi delle procedure concorsuali, l’applicazione delle procedure alle società e ai gruppi di società, la liquidazione dell’attivo, le azioni revocatorie e le soluzioni concordatarie giudiziali e stragiudiziali. Ognuno di questi temi è affidato ad una specifica unità di ricerca. I coordinatori delle quattro unità, ognuna appartenente ad un diverso Ateneo, sono tutti professori ordinari di diritto commerciale o fallimentare di comprovate competenze in ordine al diritto straniero ed hanno già curato un commentario alla riforma del diritto fallimentare del 2006 (La legge fallimentare annotata, Jovene, Napoli, 2006). Alcune unità di ricerca si avvalgono altresì della collaborazione di professori ordinari o associati con analoghe competenze. Oltre ad essere esposti partitamente, i risultati raggiunti dalle singole unità saranno alla fine raccolti dal coordinatore nazionale in una relazione di sintesi, con l’obiettivo di indicare le possibili linee che un auspicabile intervento legislativo dovrebbe seguire per mantenere il sistema italiano in una posizione competitiva non svantaggiata rispetto a quella degli altri ordinamenti europei.
Gli scritti del coordinatore nazionale e dei coordinatori delle Unità di ricerca locale saranno infatti pubblicati in un volume che avrà l’ambizione di costituire una sorta di “Libro bianco” per sollecitare Governo e Parlamento alla realizzazione di una riforma davvero “organica” del diritto concorsuale. <<<

Coordinatore Scientifico del Programma di Ricerca

Giuseppe Terranova Università degli Studi ROMA TRE

Obiettivo del Programma di Ricerca

Il progetto si propone di mettere in evidenza i punti del diritto concorsuale che richiedono un ripensamento da parte del legislatore e di suggerire le linee lungo le quali i nuovi interventi legislativi potrebbero muoversi, per conciliare la ratio e la conformazione degli istituti vecchi e nuovi alle moderne esigenze dell’economia. L’obiettivo finale richiede di raggiungere preliminarmente due obiettivi intermedi. Sul primo versante, si tratta di portare alla luce la storia più o meno recente dei singoli istituti del diritto fallimentare, che traggono origine dal nostro ordinamento o imitano modelli stranieri, per verificare quale sia il loro grado di elasticità in merito alle esigenze da soddisfare e quali siano i limiti esterni che derivano dalla necessità di tenere conto degli interessi tutelati da altre norme. Sul secondo versante, si tratta invece di vagliare – con l’ausilio dell’analisi comparatistica e giuseconomica – una serie di ipotesi in ordine agli effetti che determinati tipi di regolamentazione sono capaci o rischiano di produrre sul mercato e l’economia nazionale. E’ noto infatti che il livello di sviluppo economico di un Paese è fortemente influenzato non solo dal diritto tributario e dalla legislazione lavoristica, ma anche dal trattamento che lo Stato riserva alle imprese in crisi, con particolare riferimento, da una parte, alla capacità di prevedere criteri di selezione idonei a distinguere le realtà imprenditoriali da tutelare mediante programmi di recupero o mantenimento della funzionalità del patrimonio produttivo e quelle che sono invece da escludere dal mercato e, da un’altra parte, alla capacità di prevedere strumenti capaci di realizzare, a seconda dei casi, il primo o il secondo fine. Si rende allora necessaria l’elaborazione di una serie di modelli di disciplina concorsuale differenziati in ragione delle esigenze e degli interessi sottostanti alla singola tipologia considerata. <<<

Risultati parziali attesi

I risultati attesi dalla ricerca consistono nella realizzazione degli obiettivi indicati al punto 11 del presente progetto di interesse nazionale. Il loro interesse per l’avanzamento della conoscenza tecnica nella materia di riferimento può essere di notevole impatto, in quanto in grado di riflettersi sul modo di concepire le regole concorsuali non solo da parte degli operatori del settore, ma anche da parte dello stesso legislatore. Come anticipato al punto 11 del progetto, l’obiettivo della ricerca è infatti quello della redazione di una sorta di Libro bianco per sollecitare un processo che porti ad una riforma davvero “organica” della materia.
Le eventuali potenzialità applicative sono di tutta evidenza, in quanto una diversa concezione delle ragioni poste alla base degli istituti finisce per riflettersi inevitabilmente sull’iter argomentativo seguito nelle motivazioni delle sentenze, mutando il modo di applicare le norme esistenti e di integrare le lacune dalle quali notoriamente nessun testo normativo può essere scevro. <<<

Durata

12 mesi

Base di partenza scientifica nazionale o internazionale

Nella legislazione attuale, il diritto concorsuale sembra diviso tra la volontà di tutelare i creditori finanziari assicurando loro il funzionamento completo ed incondizionato delle garanzie acquisite prima dell’apertura del concorso, il tentativo di tutelare le imprese di media dimensione esentandole dal fallimento e l’aspirazione a salvaguardare i livelli occupazionali indipendentemente dalla meritevolezza di credito dell’iniziativa imprenditoriale, ossia della capacità dell’attività di generare flussi di reddito sufficienti a coprire i costi che vi sono connessi. Tali tendenze vanno chiaramente a scapito dei piccoli creditori e, in definitiva, degli interessi di quelle stesse imprese di media dimensione (segnatamente le imprese dei fornitori) e di quegli stessi lavoratori che si tenta di tutelare in modo a dire il vero confuso, senza avvalersi di un approccio sistematico.
La questione non è stata finora risolta né in sede di decreto correttivo del 12 settembre 2007, né in sede giurisprudenziale o dottrinale:
- il decreto legislativo n. 169 del 2007 si è dovuto limitare a norme tutto sommato di dettaglio, spesso di carattere procedurale. Sul versante sostanziale, gli interventi di maggiore rilievo sono costituiti dalla modifica dei presupposti soggettivi del fallimento (i criteri previsti dal nuovo testo dell’art. 1 legge fallim. restringono ulteriormente la nozione di piccolo imprenditore prevista ai fini del fallimento ed estende quindi l’ambito dei soggetti esenti dalle procedure concorsuali), dall’attribuzione della competenza ad approvare il programma di liquidazione dell’attivo al comitato dei creditori (nuovo testo dell’art. 104-ter legge fallim.), dalla precisazione dei poteri del tribunale in ordine alla domanda di concordato preventivo (seguendo le indicazioni di parte della dottrina, il nuovo testo dell’art. 162 legge fallim. chiarisce in sostanza che il tribunale deve valutare tra l’altro la reale sussistenza di una «crisi»), dalla disciplina dell’eventuale passaggio dal concordato preventivo o dall’istruttoria che lo precede al fallimento (adeguandosi alla giurisprudenza successiva alla riforma del 2006, il nuovo testo degli articoli 162 e 173 legge fallim. stabilisce che, nel caso di mancata ammissione al concordato preventivo o di impossibilità di proseguirlo senza pregiudicare i creditori, il tribunale debba procedere ad un’apposita istruttoria per verificare se sussistono i presupposti del fallimento) e dalla definizione della posizione dei creditori che non abbiano aderito all’eventuale accordo di ristrutturazione dei debiti depositato in cancelleria (il nuovo testo di art. 182-bis legge fallim. conferma l’orientamento secondo il quale tali creditori devono essere pagati per intero ed in modo puntuale, senza subire alcun pregiudizio).
- da parte sua, l’autorità giudiziaria può assicurare la tutela degli interessi meritevoli secondo l’ordinamento solo nell’ambito delle singole situazioni che sono poste alla sua attenzione e solo attenendosi all’impianto normativo che qui si è detto essere fortemente orientato fin dalle basi al perseguimento di dati scopi secondo determinate tecniche normative.
- d’altra canto la dottrina, che dovrebbe farsi carico del problema, sembra per il momento dare per acquisita la correttezza dell’approccio legislativo e – per quanto interessa in particolare la riflessione tecnico-giuridica – la coerenza dei mezzi previsti dalla norma rispetto agli obiettivi che il legislatore si è prefissato.
Da qui la sollecitazione ad una verifica di tale coerenza che non si fermi all’analisi di singole disposizioni ma tenga conto del sistema che nel complesso ne risulta. <<<