RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

Il diritto di famiglia e lo sviluppo sociale e tecnologico: sistemi, modelli ed esperienze a raffronto

Università di riferimento

Università degli Studi di PALERMO - DIRITTO PRIVATO GENERALE - PALERMO(PA)

Responsabile dell'Unità di ricerca

Antonello MIRANDA

Descrizione

Oggetto di questo studio è l'analisi dello stato del dibattito dottrinale e degli importanti sviluppi legislativi, giudiziari e di costume che, in Italia, hanno seguito i rapidi cambiamenti del diritto di famiglia. Tale analisi è inoltre finalizzata al raffronto con le risposte ad analoghi problemi e questioni sviluppate o ipotizzate negli altri ordinamenti di civil law e di common law ed alla luce delle regole dettate in materia dall'Unione europea. Dopo appena 25 anni dalla sua emanazione la più importante riforma legislativa moderna (il Family Law Act 1975 - che aveva essenzialmente eliminato la vecchia concezione patriarcale della famiglia dominata dal marito-padre per accentuare la parità tra i coniugi e la tutela dei figli) è di nuovo in discussione. Non è soltanto un problema di piccoli aggiustamenti o limitate migliorie quanto piuttosto una questione di un generale ripensamento dell'intero ruolo del diritto di famiglia in una società moderna e complessa come è quella italiana. Negli ultimi 10 anni in particolare il sistema legislativo del diritto di famiglia, ma più ancora la concezione tradizionale di famiglia mononucleare e legittima (basata sul matrimonio indissolubile) sono stati posti in crisi da: i) una forte pressione sociale diretta verso il riconoscimento di una maggiore uguaglianza dei ruoli ed una effettiva parità tra i sessi; ii) il riconoscimento della preminenza dei diritti e degli interessi dei figli; iii) lo sviluppo di nuove tecnologie specialmente nel campo della fecondazione artificiale; iv) il crescente numero delle relazioni di fatto e tra persone dello stesso sesso; v) l'introduzione del divorzio (con la necessità di tutelare i diritti e gli interessi del coniuge più bisognoso); vi) il crescente numero di filiazioni fuori dal matrimonio e di famiglie in cui convivono figli di genitori diversi e di famiglie con un solo genitore. Inoltre il diritto di famiglia ha assunto, in Italia, una dimensione internazionale soprattutto a causa della "mobilità". Oggi le corti sono sempre più spesso chiamate a discutere (e per noi è una novità riconosciuta dalla recente legge del 1995) sui matrimoni e divorzi di coppie miste o di stranieri (anche di religioni, tradizioni e costumi diversi) che risiedono e vivono in Italia. Finora questi problemi sono stati solo parzialmente affrontati intervenendo settorialmente con specifiche e limitate leggi oppure attraverso l'opera di interpretazione ed applicazione delle corti, pur sempre legate al rispetto del diritto legislativo e del codice civile. Ad esempio: i) si è cercato di semplificare le procedure per la concessione del divorzio in considerazione della mutata esigenza di proteggere la famiglia legittima e l'unità ed indissolubilità della stessa; ii) si sono introdotte nuove regole per tutelare i diritti del coniuge separato (uso della casa familiare, diritto al mantenimento) e dei figli (diritto all'educazione, cura ed al mantenimento); iii) si sono semplificate le regole sull'adozione, anche internazionale, per tentare di favorirla e contemporaneamente ridurre il ricorso alla fecondazione artificiale; iv) si sono, inoltre, emanate norme attuative della Convenzione Europea per la Protezione dei Diritti Umani e delle Libertà Fondamentali. Tuttavia questi sviluppi legali non sono stati sufficienti in quanto in molti casi sono state messe in crisi categorie ordinanti e fondamentali del nostro sistema come ad esempio la stessa idea di "famiglia legittima fondata sul matrimonio come nucleo fondamentale della società"; o il concetto di matrimonio come "negozio giuridico" (e non invece contratto); o come la nozione di "filiazione legittima" (è figlio legittimo chi è generato dalla madre e procreato dal padre uniti in matrimonio tra loro) che non corrisponde più al modello romanistico che pure è ancora oggi seguito dalla legge. La sempre maggiore distanza tra regole legali e realtà sociale ha avuto quale effetto diretto l'incremento dell'attività di law making delle Corti, che di fronte alle lacune della legge, hanno tentato di dare risposte alle nuove istanze. In particolare per ciò che riguarda le coppie di fatto, il riconoscimento dei diritti del partner debole nelle convivenze more uxorio, di alcuni diritti derivanti dalle unioni omosessuali, le Corti hanno fornito risposte più o meno adeguate nelle singole questioni "la cui soluzione non viene tanto dedotta da opzioni di principio quanto pragmaticamente ricercata nella valorizzazione di interessi ed esigenze peculiari di ogni specifico rapporto considerato" ovviamente sempre operando entro i confini fissati dalla legge e tentando di garantire l'autonomia privata quale interesse "legittimo e meritevole di tutela per la regolamentazione degli aspetti patrimoniali della convivenza". In assenza di regole legali adeguate, tale modus operandi del Giudice, insieme alla ricerca di soluzioni concrete ai problemi proposti attraverso il ricorso a modelli già adottati in ordinamenti stranieri (specie in quelli di common law), ha determinato, a livello operazionale, delle convergenze tra i vari sistemi che erano impensabili facendo riferimento al dato testuale-legale. Tuttavia, nonostante quest'opera interpretativa, moltissime restano le situazioni prive di tutela, ciò soprattutto nella misura in cui si esclude l'applicazione analogica delle norme in tema di famiglia legittima alla famiglia di fatto. Anche rispetto alla la famiglia legittima, peraltro, le regole legali non risultano più essere al passo con le istanze sociali attuali. Ed infatti, gli obblighi di coabitazione, di fedeltà e di reciproca assistenza morale e materiale si sono con l'evoluzione dei costumi svuotati di contenuto o meglio sono stati affidati alla volontà delle parti del rapporto, esattamente come avviene nelle relazioni di fatto. Si è accentuata, sempre più, l'importanza dell'accordo reciproco sull'indirizzo che i coniugi intendono dare alla vita familiare. Sembra potersi sostenere che, dato il palese ribaltamento della visione tradizionale, oltre che di una privatizzazione dei rapporti di fatto e dei rapporti patrimoniali, si possa parlare anche di privatizzazione del rapporto matrimoniale. In via preliminare, la ricerca si propone, di dare contezza di un fenomeno che appare unico nel panorama giuridico italiano; si assiste, infatti, in questa materia, ad un sostanziale sovvertimento della "positiva" preminenza del formante legislativo rispetto al formante dottrinale e giurisprudenziale, che è tipica dei diritti codificati, per cui assumono un rilievo preminente, non tanto le regole legali, troppo complesse e non al passo con i tempi, quanto le riletture che della legge fanno giuristi e giudici. L'analisi verrà condotta tenendo conto che in materia di rapporti familiari le "regole legali" restano, spesso, mere "proposte di norma" se non riflettono esattamente le "regole applicate" e spontaneamente create e seguite dalla società. In questo campo la divergenza tra "declamazione" della regola e "operatività" della stessa rischia, infatti, di essere massima, data la ampiezza e la velocità delle mutazioni sociali e data anche la presenza di formanti spesso nascosti che influenzano l'evoluzione di ciascun modello. Di fronte a questi problemi il dibattito dottrinale si è diviso tra due posizioni: a) da un lato si è proposto un maggiore e sempre più forte intervento dello Stato attraverso l'emanazione di leggi mirate a ridurre certi fenomeni o a favorirne altri (ad esempio l'estensione delle regole matrimoniali alle coppie di fatto); questa soluzione è apparsa però poco funzionale ed incapace di produrre risultati concreti (non impedisce il verificarsi dei problemi, anzi li accentua provocando un possibile maggiore contenzioso). b) da un altro lato si è suggerito di limitare lo stesso intervento dello Stato ai soli casi di necessità (ad esempio tutela dei figli, tutela sia economica che personale del partner separato, etc.) lasciando liberi i soggetti di autoregolamentare i propri rapporti sia economici che personali) familiari e/o di coppia ad esempio attraverso la stipula di convenzioni pre-matrimoniali, post-matrimoniali o para-matrimoniali. In questa direzione si è suggerito anche il ricorso a sistemi alternativi di risoluzione delle controversie come la mediazione e le transazioni private. Questa scelta "privatistica" appare preferibile per la sua evidente capacità di assecondare le esigenze effettive dei singoli individui senza tuttavia compromettere la protezione per le situazioni da tutelare; essa si innesta inoltre sulla necessità di "rivedere" l'intero sistema del diritto di famiglia in modo da tenere conto di tutte le nuove realtà e, conseguentemente, tenere il diritto al passo con i tempi. Una soluzione, questa, peraltro perfettamente conforme con i modelli in uso in molti altri Paesi, anche dell'area di common law e dei quali si intendono studiare le caratteristiche salienti, l'evoluzione storica e socio-politica, per vagliarne l'attualità e la capacità di circolazione e penetrazione. METODO DI LAVORO Il metodo che si intende seguire nella ricerca proposta sarà del tipo: A) DESCRITTIVO – con l'analisi dei diversi fenomeni così come essi si presentano nel nostro ordinamento giuridico ed in quelli stranieri; B) INDUTTIVO – con la ricerca delle cause e dello sviluppo dei fenomeni stessi; con la disamina di alcuni temi specifici e pratici particolarmente interessanti, di casi giurisprudenziali, sia italiani che stranieri, che consentano una illustrazione multiforme e concreta dei fenomeni in analisi; C) DEDUTTIVO – con lo studio delle conseguenze prodotte dal verificarsi dei fenomeni; D) COMPARATIVO – con il confronto fra le soluzioni e le scelte operative adottate nei diversi ordinamenti giuridici a raffronto. LE RICERCHE EFFETTUATE SI ARTICOLERANNO NELLE SEGUENTI FASI: 1) RILEVAZIONE DEI DATI – con la raccolta, classificazione e sistemazione dei dati relativi all'argomento di studio prescelto (raccolta di dati normativi e giurisprudenziali, testi ed articoli della dottrina sia italiana sia straniera). Questa fase di raccolta del materiale straniero sarà svolta anche con la partecipazione degli studiosi sia italiani che stranieri che hanno già offerto la loro collaborazione; 2) ELABORAZIONE – con la rilevazione e l'eliminazione delle tesi obsolete e con l'esame critico ed analitico dei dati in possesso; 3) DETERMINAZIONE – con la disamina dei risultati cui si sarà giunti grazie all'interpretazione dei dati posseduti e con la proposizione di eventuali nuovi sviluppi del fenomeno e delle sue possibili soluzioni, utilizzando, anche e soprattutto, le risultanze degli studi effettuati e le scelte operate dalla giurisprudenza o segnalate dalla dottrina.