RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

Il diritto di famiglia e lo sviluppo sociale e tecnologico: sistemi, modelli ed esperienze a raffronto

Università di riferimento

Università degli Studi di SALERNO - DIRITTO DEI RAPPORTI CIVILI ED ECONOMICI NEI SISTEMI GIURIDICI CONTEMPORANEI - FISCIANO - SALERNO(SA)

Responsabile dell'Unità di ricerca

Virginia ZAMBRANO

Descrizione

La natura composita delle problematiche sollevate dalla mediazione familiare e la molteplicità di approcci scientifici possibili, spiega l'interesse per la presente ricerca.In particolare, l'irriducibilità ad unum della varietà di esperienze ricondotte all'espressione suindicata, impone un chiarimento che ne evidenzi innanzitutto il carattere multidiscilpinare.Problema conseguenziale è quello sollevato dalla funzione della m., atteso che definire cosa sia e a cosa serva deve considerarsi funzionale alla strutturazione di precisi interventi operativi.L'accoglimento della tesi che apre ad una natura "privatistica" della m., se ne interpreta bene il senso solleva il connesso problema della coercibilità dei patti e della risarcibilità in ipotesi di loro inadempimento.Per contro preferibile sembra l'approccio che, collegando la m. al procedimento giudiziario attribuisce al giudice un potere di valutazione discrezionale consono all'esigenza di vagliare i bisogni del caso concreto con flessibilità e spirito critico. L'opzione verso l'una o l'altra concezione non è senza rilievo atteso che un'attenta considerazione della funzione svolta dalla m.consentirebbe di risolvere sia il problema dei soggetti incaricati della stessa, sia di pensare ad un maggiore coinvolgimento dei figli, anche minori, nel corso del processo di mediazione. In quest'ottica, il costante riferimento all'esperienza comparatistica fornisce utili indicazioni non solo in rapporto a quegli ordinamenti (Canada/USA) dove l'esperienza è ormai radicata, ma anche avuto riguardo a ordinamenti, come la Catalogna, che sono di recente intervenuti legislativamente, mostrando di voler disciplinare una figura di mediatore che opera quale soggetto terzo, qualificato e neutrale, che indirizza le parti alla predisposizione di un progetto il quale, una volta elaborato, deve ricevere l'omologazione del giudice. In questo contesto, sostenere che la m. sia nulla più che uno strumento che consentirebbe una riduzione dei "costi" processuali è riduttivo e, semmai,ci si deve chiedere se essa più che essere considerata una "procedura estranea" a quella giudiziaria non si iscriva in un contesto che al contrario la affianca. L'ipotesi di lavoro esce vieppiù avvalorata se si aderisce ad un "modello interdisciplinare" di mediazione che, a differenza dell'approccio "strutturato" (il quale mira più direttamente alla predisposizione di una bozza di accordo da riprodurre in termini giuridici) tende a favorire un interscambio tra il clinico, l'operatore sociale e il giurista.Quello della mediazione familiare è dunque tema che chiede al giurista di far emergere i profili concettuali ed applicativi più interessanti, sia alla luce della nostra realtà ordinamentale sia in chiave comparatistica. La sua razionalizzazione ne consente infatti un più proficuo inquadramento nell'ambito degli istituti e delle procedure che l'ordinamento predispone per i casi di crisi familiare. Si spiega così la querelle che ha investito e tuttora investe la m.Non sono mancati infatti approcci condizionati da una profonda diffidenza nei suoi confronti, dal momento che il giudice, nelle ipotesi di crisi familiare, è pur sempre considerato soggetto garante degli interessi dei protagonisti della vicenda coniugale, nella sua fase patologica. L'incertezza sulla natura e sulla funzione della m. si è trasfusa così in posizioni estremamente articolate che trascorrono da una impostazione, per dir così, esterna che vede nella m. solo uno strumento in grado di favorire il dialogo fra coniugi, ma la inquadra anche in un contesto propositivo, ove le parti possono, se si verificano i presupposti, elaborare delle ipotesi di accordo. In altro senso si è collegata la mediazione al procedimento giudiziario, lasciando intravedere ora una contestualità tra procedimento giudiziario e mediazione, ora una pregiudizialità che attribuisce alla m. una funzione prodromica rispetto al rituale ricorso al giudizio. Altri ancora configura la m. come una condizione di procedibilità rispetto al giudizio di separazione. Il quadro sommariamente delineato trova, come si accennava, conforto nell'esperienza comparatistica che mostra non solo l'affermarsi di differenti modelli di m. (così in Gran Bretagna), o l'apertura a forme di co-mediazione secondo un modello che sembra essere particolarmente apprezzato in Germania, ma che si riflette anche sul piano operativo, così in Francia, dove accanto ad una m. parziale esiste una m. globale. Mentre in Svizzera, pur nella diversità delle previsioni cantonali, i coniugi sono lasciati liberi di scegliere se rivolgersi o meno al mediatore per accordarsi sulle condizioni di divorzio.Pur nell'inesistenza di un unico modello, la mediazione nella sua dimensione conciliativa, sociale e/o autonoma ( a seconda delle diverse esperienze giuridiche in cui si è sviluppata) sembra rappresentare un efficace strumento per risolvere controversie personali e/o patrimoniali fra coniugi, oltre che costituire un ulteriore esempio di quel processo di privatizzazione che ormai coinvolge la famiglia. In Inghilterra la Law Commission, incaricata di proporre riforme sulla legge inglese del divorzio, la ha adattata all'esigenza di individuare strumenti di risoluzione alternative alle dispute familiari(cfr FLA 1999). La necessità di incoraggiare il più possibile un'amichevole risoluzione delle controversie che riguardano le finanze, la casa, la prole e le responsabilità dei coniugi verso terzi, ha condotto ad una riforma del Family Law Act che, in prospettiva, mira ad evitare, ove possibile, il coinvolgimento del giudice.In Inghilterra accanto ad un modello tradizionale di divorzio la cui adversarial nature è espressione di una battaglia legale con costi notevoli che, non raramente, sono scaricati sul Legal Aid Fund, si è inteso dare spazio ad un modello alternativo. La coppia è infatti incoraggiata a ricorrere alla mediazione sì da raggiungere un accordo che, in quanto worked out by themselves, conduce ad un progressiv ridimensionamento del ruolo dell'avvocato. La modifica che si è prodotta non è di poco conto e si riflette sulla posizione dell'avvocato che, nella logica della legge, appare piuttosto come "an adjunct to mediators service", il cui contributo è circoscritto alle fasi iniziali e finali del divorce process. Nella fase iniziale egli informa le parti della possibilità di ricorso alla mediazione, eventualmente indirizzandole verso un determinato professionista, laddove nella fase conclusiva l'impotanza della sua partecipazione si riflette nella redazione dei contenuti dell'accordo.Alla ridefinizione del ruolo dell'avvocato si accompagnano peraltro una serie di incentivi di carattere economico, il cui obiettivo è quello di trasformare la mediazione in una fase attraverso cui le parti devono necessariamente transitare.Conseguenza ulteriore è la perdita del diritto ai benefici economici del Legal Aid Fund ove le parti si rifiutino di impegnarsi nella mediazione.Tuttavia la "comunicazione" con il processo non si interrompe mai, a dimostrazione del fatto che la tendenza ad individuare ambiti alternativi alla via giudiziale non si spinge al punto di sacrificare il diritto delle stesse di rivolgersi comunque ad un giudice, per la tutela delle loro posizioni sostanziali.Ma l'indipenenza e la neutralità del mediatore sollevano l'interrogativo circa i criteri cui questi ispira la sua attività, rinviando al ruolo svolto dai codici di autodisciplina. A differenza di quello spagnolo, il legislatore inglese, per risolvere il problema della conflittualità familiare,sembra dunque decisamente intraprendere la via della mediazione.Scopo della ricerca è quello di analizare se, in Europa, esista o meno un unico modello di risoluzione delle controversie. L'indagine, condotta con metodologia comparatistica, si propone altresì di prendere in attenta considerazione il dato giurisprudenziale come ulteriore momento di verifica dell'ipotesi di lavoro. In altro senso, infatti, la validità di questo modello di risoluzione delle controversie deve fondarsi pur sempre sul rispetto dei principi del legal process, mentre particolare attenzione deve essere riposta sia nella formazione che nella scelta del mediatore. Ed ancora, se è vero che la m. non può che essere volontaria a costo di snaturarne la funzione, essa ha tuttavia prodotto i migliori risultati in un paese la Norvegia dove è invece obbligatoriamente disposta. Ancora una volta, comunque, il punto veramente esiziale sembra essere quello di stabilire se esistano limiti e quali essi siano alla disponibilità di situazioni soggettive che coinvolgono profili di tutela della persona.In altro senso, irrisolto rimane il problema della capacità dei sistemi processuali di civil law ad aprire alla mediazione familiare, profilo quest'ultimo che senza dubbio coinvolge un problema di path dependence.