RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

Dalla responsabilità per colpa professionale alla responsabilità oggettiva

Università di riferimento

Università degli Studi di FERRARA - SCIENZE GIURIDICHE - FERRARA(FE)

Responsabile dell'Unità di ricerca

Maria Vita DE GIORGI

Descrizione

La ricerca si occuperà, innanzi tutto, delle problematiche connesse alla responsabilità degli intermediari per le inesatte informazioni rese al risparmiatore inesperto che decide di investire nel mercato dei valori mobiliari.
L'argomento risulta di straordinaria attualità in un momento in cui, a fronte della rapidissima evoluzione dei mercati e del conseguente iperattivismo del legislatore, comunitario e interno, che hanno caratterizzato l'ultimo decennio del XX secolo, si registra, al contrario, una scemata fiducia da parte degli investitori nell'affidabilità del sistema finanziario.
Proprio in considerazione della posizione di asimmetria informativa in cui si trova l'investitore non professionale rispetto all'intermediario, il d.lgs. n. 58/98 e il Reg. Consob n. 11522/98 hanno posto in capo ai soggetti abilitati e ai promotori finanziari di cui gli stessi si avvalgono nell'offerta fuori sede precisi obblighi di condotta e specifiche regole di presentazione e comportamento. In primo luogo, l'art. 21, comma 1, d.lgs. n. 58/98 impone agli intermediari autorizzati di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati; quindi, di acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Quanto alla disciplina regolamentare, l'art. 95 del reg. Consob n. 11522/98 obbliga i promotori a comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, ed a mantenere assoluta riservatezza sulle informazioni acquisite dagli investitori; i promotori, poi, devono osservare le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano. Devono, inoltre, rispettare le procedure e i codici interni di comportamento del soggetto abilitato che ha loro conferito l'incarico. Il successivo art. 96 prevede una serie di informazioni che il promotore è tenuto a fornire al cliente al momento del primo contatto, riguardanti i requisiti abilitanti il promotore e le caratteristiche essenziali dell'operazione: il promotore deve assicurarsi che l'investitore abbia ben chiaro quali siano i costi e i rischi dell'investimento e valutare se questi siano adeguati alla situazione economica e alla propensione al rischio del cliente. Il quadro degli obblighi di comportamento del promotore è completo se si tiene presente quanto stabilisce l'art. 36 del reg. n. 11522/98, in combinato disposto con gli artt. 28 e 29, con riguardo alla documentazione informativa che nell'ipotesi di attività di offerta svolta al di fuori della sede dell'impresa l'investitore deve ricevere e, a sua volta, fornire prima della sottoscrizione di un prodotto finanziario.
Su questo fronte è doveroso segnalare, inoltre, che il 21 aprile 2004 è stata approvata la Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio «relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le Direttive 85/611/CEE del Consiglio e la Direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la Direttiva 93/22/CEE del Consiglio», destinata, senz'altro, ad aprire un varco all'ingresso nel nostro ordinamento di una regolamentazione ancor più rigida e penetrante del comportamento che gli intermediari finanziari devono osservare al momento della prestazione di servizi di investimento ai clienti. Si segnalano, in particolare, le puntuali disposizioni racchiuse rispettivamente nell'art. 19, dove, tra gli altri, viene previsto l'obbligo per gli intermediari di fornire informazioni corrette, chiare e non fuorvianti (comma 2) e variamente articolato il dovere di mettere il cliente nelle condizioni di poter prendere decisioni in materia di investimenti con cognizioni di causa, e l'art. 21, che sancisce l'obbligo di eseguire gli ordini alle condizioni più favorevoli per il cliente.
La responsabilità dell'intermediario che non osservi gli obblighi informativi previsti dalla legge può, quindi, sia derivare dalla diffusione di notizie false, come si verifica, in particolare, nelle ipotesi di c.d. responsabilità da prospetto, sia trarre origine da un cattivo consiglio reso al cliente, che viene così indotto ad un investimento inadeguato rispetto alle proprie caratteristiche. Al riguardo si segnala, inoltre, la necessità di mantenere distinte le ipotesi in cui l'intermediario si limiti a svolgere una funzione meramente promozionale, senza essere parte del relativo contratto di collocamento, dalle ipotesi in cui, invece, assuma nei confronti dell'investitore una autonoma posizione contrattuale.
Tale problematica rivela la sua importanza e complessità in particolare nel momento in cui offre ulteriori spunti di riflessione riguardo alla delicatissima questione della natura della culpa in contraendo. Ed in proposito la ricerca coglierà l'occasione di meditare sulla possibilità di ricostruire la responsabilità dell'intermediario-professionista in termini di responsabilità da status, provenendo l'informazione nella quale l'investitore ripone affidamento da un soggetto dotato di una particolare qualifica professionale.
L'attenzione del legislatore nei confronti dei temi connessi al risarcimento dei danni cagionati al cliente è, altresì, testimoniata dall'art. 23, comma 6, d.lgs. n. 58/98: in forza di questa norma spetta ai soggetti abilitati l'onere di dimostrare di aver agito con la specifica diligenza richiesta.
Particolarmente interessante risulterà, inoltre, l'individuazione delle voci di danno risarcibili, tradizionalmente limitate nei casi di responsabilità precontrattuale al c.d. interesse negativo, con maggiore attenzione nei riguardi delle ipotesi in cui le informazioni inesatte inducano il cliente a non concludere un affare in fieri che avrebbe diversamente portato a termine ovvero a concludere un contratto che avrebbe comunque stipulato ma a condizioni diverse.
Un altro filone di ricerca riguarderà la regola risarcitoria racchiusa nell'art. 31, comma 3, d.lgs. n. 58/98, che prevede la responsabilità solidale del soggetto abilitato che conferisce l'incarico per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario anche nell'ipotesi in cui tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale. Occorrerà valutare, innanzi tutto, la portata innovativa della previsione della normativa speciale rispetto all'àmbito di applicazione soggettivo delle disposizioni codicistiche di cui agli artt. 1228 e 2049, con particolare riguardo alle ipotesi in cui il rapporto di collaborazione con il preposto sia autonomo (agenzia o mandato).
Dal punto di vista sistematico, si coglie l'occasione per evidenziare la scarsa attenzione che il legislatore del d.lgs. n. 58/98 ha dedicato alla materia dei contratti. Al contrario, valorizzando una distinzione propria della dottrina commercialistica, si evince la scelta di affidare la strutturazione e la regolamentazione del mercato dei valori mobiliari alla disciplina dell'attività di negoziazione, intesa come realtà giuridica autonoma che trascende i singoli atti nei quali si concretizza. Pertanto, la regola risarcitoria di cui all'art. 31, rispondendo ad un'esigenza di forme di tutela che si dispieghino in consonanza ad una concezione dinamica piuttosto che a difesa di singole posizioni, sancisce la responsabilità solidale del soggetto abilitato prescindendo dai rapporti contrattuali sottostanti: il preponente risponde dell'operato del soggetto deputato, ex lege, a realizzare un'espansione della propria sfera di attività, elevata, nell'ottica del legislatore, a presupposto applicativo della responsabilità solidale.
Nella prospettiva funzionale appena accennata, nonché, naturalmente, nell'intento di predisporre un'adeguata tutela dell'investitore, il legislatore ha sancito la responsabilità del conferente l'incarico per i danni cagionati a terzi senza nulla prevedere relativamente al titolo della stessa. Questo andrà, pertanto, ricavato direttamente dalle disposizioni-cornice racchiuse nel c.c.
In questo studio sarà necessario individuare, innanzi tutto, il momento in cui il promotore pone in essere il comportamento dannoso. In particolare, tale condotta potrebbe collocarsi all'interno di un rapporto contrattuale-cornice già intercorrente tra soggetto abilitato e cliente. In questo caso, allora, dovrà ulteriormente distinguersi il danno che l'investitore abbia subìto per l'inadempimento da parte del promotore di obblighi di prestazione derivanti al preponente dal contratto di investimento, o relativi all'esecuzione dei singoli rapporti-operazione, dal danno che, invece, sia derivato al cliente da un fatto illecito del promotore (tipicamente, l'indebita appropriazione di somme destinate all'investimento).
Anche nella fase delle trattative, precedente, quindi, la stipulazione del contratto di intermediazione mobiliare, il risparmiatore può subire sia un pregiudizio derivante da illecito del promotore sia un danno conseguente all'inosservanza da parte dello stesso degli obblighi informativi e di diligenza previsti dalla normativa speciale con riguardo al momento del "primo contratto" con la clientela. Risulta, in questa sede, opportuna una riflessione circa l'individuazione dei comportamenti del promotore che, rientrando nella sua attività promozionale e di "pubblicità", non diano luogo ad alcuna responsabilità.
La disposizione in questione è risultata immediatamente di grande interesse per la giurisprudenza, che vi ha molto spesso fatto ricorso nell'evidente intento di assicurare al risparmiatore danneggiato un ristoro più sicuro dal pregiudizio subito; allo stesso tempo, tuttavia, gli interpreti si sono trovati di fronte ad alcune scottanti problematiche relative ai limiti e alla portata della responsabilità solidale dell'intermediario per l'operato del proprio promotore.
Pertanto, nell'àmbito della presente ricerca, ci si propone di considerare la natura della responsabilità solidale in questione, e, cioè, di verificare se si tratti di una responsabilità di tipo oggettivo, che prescinde dall'accertamento di una qualsiasi culpa in vigilando o in eligendo a carico del preponente, ovvero se il criterio di imputazione della responsabilità per fatto del promotore consista, al contrario, in una colpa presunta, potendo il soggetto abilitato sempre fornire prova contraria.
Quindi, si esamineranno i presupposti necessari per la configurazione dell'obbligazione risarcitoria solidale del soggetto abilitato, vale a dire il rapporto di preposizione, con particolare attenzione al ricorso frequentemente operato dai giudici all'istituto dell'apparenza colposa, e il nesso di occasionalità necessaria tra incombenze affidate al promotore ed illecito.
Si dovrà, inoltre, considerare la possibilità per il preponente di provare l'insussistenza del nesso causale ovvero di veder riconosciuta, ai sensi dell'art. 1227, comma 1, c.c., una causa di limitazione della propria obbligazione risarcitoria nelle ipotesi in cui il risparmiatore abbia, con il proprio comportamento negligente, concorso, insieme al promotore, nella determinazione del danno.
In conclusione, si sottolinea come l'ineludibile punto di partenza di questo studio sarà chiaramente rappresentato dalla ratio perseguita dalla giurisprudenza e dallo stesso legislatore, il quale ha voluto predisporre una specifica disciplina con riguardo alla sollecitazione svolta dal promotore fuori dalla sede dell'impresa in considerazione dell'esigenza di tutelare il piccolo risparmiatore che, pur privo delle adeguate conoscenze, decide di agire sul mercato dei valori mobiliari: questa esigenza, che informa tutta la normativa di settore, diventa particolarmente significativa proprio in relazione all'attività svolta porta a porta, o, comunque, al di fuori della sede dell'impresa, dai promotori finanziari. Lo sforzo della ricerca consisterà, quindi, nel tentare di verificare i termini entro i quali risulti possibile ricondurre la regola risarcitoria di cui all'art. 31 d.lgs. n. 58/98 al sistema di responsabilità civile delineato dal codice.