RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

Dalla responsabilità per colpa professionale alla responsabilità oggettiva

Università di riferimento

Università degli Studi di SALERNO - DIRITTO DEI RAPPORTI CIVILI ED ECONOMICI NEI SISTEMI GIURIDICI CONTEMPORANEI - FISCIANO - SALERNO(SA)

Responsabile dell'Unità di ricerca

Salvatore SICA

Descrizione

La presente unità di ricerca intende soffermare la propria indagine sulle responsabilità informatiche, cercando di valutare l'impatto delle soluzioni regolamentari adottate in sede nazionale rispetto alle scelte operate in ambito comunitario e transnazionale.
In particolare, sarà affrontato il tema delle responsabilità dei soggetti che svolgono un'attività di mera intermediazione tecnica in internet (i provider).
1. Preliminarmente, la ricerca si preoccuperà di dar conto dei modelli legislativi che hanno influenzato le scelte del legislatore comunitario.
La sezione 4 della direttiva sul commercio elettronico, dedicata alla responsabilità dei prestatori intermediari, è "figlia" del Digital Millennium Copyright Act (DMCA) statunitense e del Teledienstgesetz (TDG) tedesco (sebbene i funzionari comunitari che hanno lavorato al testo della direttiva sul commercio elettronico neghino che quest'ultima legge abbia rappresentato una fonte di ispirazione).
Dalla legge statunitense la direttiva riprende, spesso fedelmente, le formule legislative. Non è priva di significato, però, la circostanza che il legislatore comunitario, in ossequio ad uno stile legislativo conciso (tipico, peraltro, non solo dell'esperienza comunitaria, ma anche della tradizione della maggior parte degli Stati membri), operi alcuni "tagli" al testo preso a modello. Alcuni aspetti, infatti, disciplinati analiticamente nel DMCA, sono stati ripresi solo parzialmente dalla direttiva comunitaria che non ha riprodotto alcune disposizioni della legge statunitense sul copyright, aprendo il campo ad alcuni problemi ermemeutici.
Pertanto, occorrerà soffermarsi specificamente su questo aspetto, cercando di valutare non solo quanto del DMCA è stato trasferito nella direttiva comunitaria, ma, al tempo stesso, analizzando l'efficienza (non solo giuseconomica) che ha determinato il trapianto del modello americano in un contesto giuridico ed economico differente, qual è quello europeo.
2. In un'ottica più generale, poi, non sarà trascurata l'importanza della scelta del modello legislativo cui ha riferimento la Comunità europea.
Invero, la circolazione di un modello extracomunitario in seno alla legislazione comunitaria non è un fenomeno nuovo: evidente, a tal riguardo, è l'esempio della disciplina antitrust.
Nel settore dell'Information Technology, però, la soluzione prima facie appare decisamente felice. Internet è un mezzo per sua natura transfrontaliero ed i maggiori contatti (di natura commerciale o lato sensu comunicativa) si registrano tra gli Stati Uniti e l'Europa. Sembra, pertanto, condivisibile il tentativo messo in opera dalla Comunità europea, volto, in primo luogo, ad appianare le diversità legislative tra l'area europea e quella nordamericana. Anzi, tentando di operare una lettura lungimirante, appare plausibile ammettere che anche gli Stati terzi (in primis quelli asiatici, nei quali questo mezzo di comunicazione gode di ampia diffusione) potranno rifarsi all'esempio statunitense e, ora, europeo, anche per garantire un quadro giuridico uniforme alla transazione transfrontaliere compiute tramite internet.
Pertanto, un altro scopo della ricerca sarà quello di valutare la possibile incidenza della direttiva anche al di là dell'ambito sul quale si sviluppa la sua competenza territoriale.
3. Ritornando all'esame dei precedenti legislativi cui la direttiva pare ispirarsi, occorre osservare che la direttiva riproduce la scelta di prendere in considerazione le attività concretamente svolte dagli intermediari telematici: non sono elencate, quindi, le distinte tipologie di provider (host, access, content e così via enumerando), ma esclusivamente il ruolo che questi soggetti rivestono nei processi di veicolazione delle informazioni. Si tratta di una soluzione condivisibile, tenuto conto del fatto che, sovente, un medesimo operatore esercita molteplici attività (ad esempio, i provider che offrono sia l'accesso alla rete sia i servizi di allocazione dei siti web).
A differenza della legge statunitense, però, la direttiva (e, quindi, il decreto italiano) non disciplina né la responsabilità dei motori di ricerca né la responsabilità derivante dalla predisposizione di collegamenti ipertestuali (cc.dd. links). Si tratta però di un profilo temporaneo, atteso che – come si dirà anche in seguito – il legislatore europeo intende ritornare e, probabilmente, disciplinare queste tematiche in un breve arco temporale.
4. Spostando l'attenzione dal particolare al generale, si cercherà – in una fase successiva della ricerca – di inquadrare la direttiva n. 2000/31/CE, nel sistema, se così può dirsi, del diritto privato comunitario.
Si discute, da tempo, sulla possibile costruzione di un diritto europeo della responsabilità civile.
Le disposizioni in tema di responsabilità dei provider, essendo la risultante di un doppio fenomeno di circolazione giuridica (dal sistema statunitense al sistema comunitario e, da quest'ultimo, al sistema italiano), sembrano potersi inserire in quel filone che, riprendendo una celebre espressione di Rabel, potrebbe essere definito della Fault Liability Revisited.
In altri termini, il legislatore ha fatto applicazione di un modello di responsabilità che poggia, in linea generale, sull'elemento colposo, pur non volendo ribaltare il ruolo che, a partire dall'ultimo quarantennio, si attribuisce alla colpa. Si tende a prescindere, infatti, dall'elemento, per dir così, morale: la colpa, nelle intenzioni del legislatore comunitario, non corrisponde ad un rimprovero della condotta dell'agente, ma semplicemente ad un raffronto tra uno standard comportamentale astrattamente esigibile e la condotta, in concreto, posta in essere dal soggetto investito dalla norma.
Si tratterà allora di appurare la compatibilità di detta disciplina con i precedenti interventi del legislatore comunitario in tema di responsabilità aquiliana (responsabilità per prodotti difettosi; responsabilità per danno ambientale, ecc.).
5. Peraltro, la valutazione della scelta operata in sede normativa sarà condotta tenendo altresì presenti le finalità che si vogliono riconoscere all'istituto della responsabilità aquiliana.
Nel settore in esame, la scelta di un modello colposo risponde all'esigenza di evitare che si possa cadere in una fase patologica definibile (riprendendo l'insegnamento di parte della dottrina nordamericana) come overdeterrence. Se si applica un modello oggettivo di responsabilità, chiamando a rispondere i provider a prescindere dal loro effettivo operato, si potrebbe correre il rischio che questi ultimi evitino di adottare misure volte a ridurre i rischi di danni lato sensu informatici, perché ciò sarebbe economicamente inefficiente.
Quindi, sarà necessario valutare – in un momento ovviamente successivo all'emanazione della normativa nazionale – se, anche da un punto di vista dell'analisi economica, il modello preferito dal legislatore comunitario (e fondato essenzialmente sulla colpa) è efficiente o meno.
Parimenti, guardando il fenomeno dall'opposto angolo prospettico, sarà necessario valutare se il modello di responsabilità determinato dal legislatore è eccessivamente "garantista" nei confronti dei provider. In altri termini, si tratterà di osservare i possibili fenomeni di underdeterrence: il provider non è mai responsabile, quindi non fa nulla per azionarsi e per impedire che l'illecito si realizzi.
6. Allo stesso tempo, va detto che un ulteriore spunto di riflessione può provenire dallo standard di diligenza imposto a questi soggetti. È noto la diligenza non è un concetto facilmente definibile per legge: non fa eccezione, in questo senso, la direttiva comunitaria, che sembra voler rimettere ora al legislatore nazionale ora all'applicazione pretoria la risoluzione della problematica.
A tal proposito, appare opportuno ritenere che un settore, quale quello in esame, a forte vocazione transfrontaliera, ha bisogno di un'armonizzazione puntuale, che non lasci "zone d'ombra" rimesse alla discrezionalità del legislatore nazionale.
Tuttavia, questa valutazione, di carattere generale, sembra scontrarsi con la natura sia della responsabilità civile, espressione di un diritto "mutevole" in ragione delle esigenze sociali ed economiche, in cui l'interpretazione riveste un ruolo di primaria importanza, sia con le caratteristiche proprie del mezzo (la rete internet), in rapida e continua evoluzione.
La presente ricerca, pertanto, mira al raggiungimento di almeno quattro punti fondamentali.
7. Da un lato, valutare il recepimento operato nei principali sistemi europei, analizzando specificatamente quegli aspetti (obblighi di diligenza, procedure cc.dd. di notice and take-down) la cui disciplina è stata rimessa dalla direttiva ai legislatori nazionali.
8. Dall'altro lato, occorre studiare l'applicazione che della regola è effettuata dalla giurisprudenza, cercando di rimarcare possibili fenomeni di dissociazioni tra formanti e stigmatizzando i casi in cui, pur partendo da una formula declamatoria armonizzata (ossia la norma comunitaria), si perviene ad una diversa regola a causa della differente soluzione operazionale determinata dalle corti nazionali.
Ed, accanto all'analisi dei sistemi comunitari, saranno approfonditi anche i sistemi extraeuropei che, come spesso avviene, hanno modellato le loro scelte legislative sulle opzioni adottate in sede comunitaria. La scelta dei modelli non sarà casuale: saranno presi ad esempio quei sistemi che intessono continue e costanti relazioni commerciali con i Paesi europei e sarà studiata la possibilità di applicare una regola – essenzialmente nata all'interno di un sistema per specifiche finalità – a livello transfrontaliero e, magari, mondiale (potrebbe dirsi: dalla responsabilità europea alla responsabilità mondiale).
9. Una particolare e costante attenzione sarà dedicata al sistema nordamericano, che funge da modello di "traino" del settore in questione, per valutare, da un lato, le decisioni giurisprudenziali e, dall'altro, le possibili modifiche legislative.
Occorre ricordare, infatti, che la direttiva sul commercio elettronico, all'art. 21, ha previsto un sistema di riesame delle proprie disposizioni.
In altri termini, sarà possibile "aggiornare" la direttiva ogni due anni: una soluzione pericolosa, perché rischia di inficiare il processo di armonizzazione cui si accennava in precedenza.
Tra le prime materie da analizzare, la direttiva menziona il linking (ossia i collegamenti ipertestuali) e i motori di ricerca. La ricerca, pertanto, intende osservare anche le evoluzioni – già in atto – da parte della giurisprudenza su questi due aspetti.
10. Un ultimo aspetto che sarà approfondito specificatamente è l'anonimato.
Esistono, essenzialmente, due forme di anonimato: attivo e passivo, a seconda che il soggetto decida di agire restando anonimo ovvero che voglia semplicemente che, senza che sia posto in essere alcun facere, che le sue generalità non siano conosciute all'esterno.
Internet, garantendo un forte anonimato, può essere uno strumento indispensabile per la partecipazione di quei soggetti che, per molteplici ragioni, potrebbero essere discriminati in virtù delle proprie opinioni e della propria posizione.
Allo stesso tempo, però, internet può essere anche lo schermo per la commissione di atti illeciti (e la maggioranza degli illeciti civili e penali commessi in rete sono compiuti anonimamente).
La ricerca, quindi, intende studiare approfonditamente questo "buco" lasciato dalla direttiva a proposito dell'anonimato, cercando di proporre possibili soluzioni che potrebbero anche ritornare utili in sede di riesame della disciplina comunitaria.