RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

Identità, soggetto, persona e salute

Università di riferimento

Scuola Sup. di Studi Univ. e Perfezionamento S.Anna di PISA - SETTORE GIURISPRUDENZA - PISA(PI)

Responsabile dell'Unità di ricerca

Francesco Donato BUSNELLI

Descrizione

In considerazione della accresciuta importanza delle assicurazioni private all'interno degli stati moderni, anche in connessione con le esigenze di assistenza e previdenza, le problematiche relative al rispetto dei diritti fondamentali in ambito assicurativo si pongono inevitabilmente all'attenzione dell'interprete. L'art. 32 Cost. impone allo Stato di tutelare e realizzare la salute dei cittadini ma rimette alla discrezionalità del legislatore ordinario la scelta in ordine allo svolgimento di tale programma. Tuttavia, ciò non può tradursi in una impermeabilità del diritto privato ai principi costituzionali di tutela della persona, stante il collegamento tra il più volte citato art. 32 e l'art. 41, secondo comma, Cost., il quale opera un richiamo esplicito alla dignità umana quale condizione per l'esplicarsi della libertà economica dei privati. Inquadrata la tutela nell'ottica di una protezione dei diritti fondamentali della persona, occorre anche valutare le occasioni di contrasto tra gli obiettivi di tutela dell'assicurato (connessi al diritto alla salute, all'assistenza, alla non discriminazione ed alla privacy) e le regole e prassi che governano i contratti di assicurazione. Molti strumenti di tutela si collocano nella fase pre-contrattuale (ampi oneri informativi che gravano sull'assicurando; predisposizione delle clausole contrattuali, con particolare riferimento alla delimitazione del rischio assicurato; chiarezza e trasparenza della disciplina contrattuale), nonché in quella di attuazione del rapporto (eccessiva consistenza dei premi; previsione di clausole di carenza; riduzione discrezionale delle somme assicurate da parte dell'assicuratore), nonché all'atto della sua estinzione (facoltà di recesso in capo all'assicuratore). Alcuni aspetti sono stati considerati dalla Direttiva 93/13 CEE del 5 aprile 1993 recepita con la L. 6 febbraio 1996 n. 52, che ha aggiunto al Titolo II del Libro IV del C.C. un Capo XIV bis intitolato appunto ai "Contratti del consumatore" (artt. 1469 bis-sexies). Tuttavia, questa normativa non sembra idonea a risolvere tutti problemi ad esempio nel settore della c.d. Long Term Care Del resto, la disciplina civilistica che regola il rapporto contrattuale tra impresa e assicurato sembra sbilanciata in favore dell'assicuratore: le norme in materia di dichiarazioni inesatte o reticenti (artt. 1892-3 c.c.) e di aggravamento del rischio (art. 1898 c.c.) sono derogatorie rispetto alla disciplina generale, rispettivamente, sui vizi del consenso (artt. 1427 ss. c.c.) o sull'eccessiva onerosità sopravvenuta (artt. 1467 ss. c.c.). Le conseguenze di questo sbilanciamento si apprezzano con particolare riguardo quando si analizzino le coperture inerenti alla salute, nelle quali è legittimo presumere che l'interesse dell'assicurando a contrarre - che trova il suo fondamento nella tutela della propria persona - sia superiore a quello in capo all'impresa, fondato sulla tensione al profitto commerciale.
La presente unità di ricerca si propone di inquadrare il ruolo delle assicurazioni private nell'ambito del magmatico sistema di welfare, inteso come complesso di risposte istituzionali ai problemi sociali e giuridici legati soprattutto alla sanità ed alla tutela della salute. In tale prospettiva, il programma si articola intorno ad alcune problematiche specifiche connesse alla rilevanza delle informazioni genetiche e dei test genetici all'interno del rapporto contrattuale assicurativo, sul presupposto che la centralità della tutela della salute almeno in alcune tipologie assicurative non può non incidere sulla tutela degli interessi coinvolti e sulla soluzione dei relativi problemi di bilanciamento con la tutela di altri interessi.
Il primo aspetto da indagare è costituito senz'altro dal ruolo (in senso tecnico giuridico) che l'esigenza e/o lo scopo di tutela della salute pubblica e privata ricopre all'interno del contratto di assicurazione, o di alcune sue forme concrete, quali le assicurazioni contro le malattie e le coperture per l'assistenza di lungo periodo. Da questo punto di vista, ci si propone di verificare quanto l'esigenza e/o lo scopo di tutela della salute pubblica e privata incidano sulla causa del contratto di assicurazione. Ciò significa anche, è appena il caso di precisare, che il quadro che si andrà a delineare servirà per fornire la base giuridica per affrontare e risolvere i problemi più specifici che costituiscono la parte centrale del programma di ricerca.
In particolare, si pensi ai limiti di utilizzabilità delle informazioni genetiche nel quadro della disciplina delle dichiarazioni inesatte o reticenti e dell'aggravamento o diminuzione del rischio (artt. 1892, 1893 e 1897, 1898 cod. civ.), che dovrebbe rispecchiare l'esigenza di porre l'assicuratore nella condizione di valutare correttamente il rischio laddove non ha sufficiente conoscenza delle informazioni necessarie alla conclusione del contratto. Così, l'obbligo dell'assicurato di rendere le dichiarazioni relative al rischio risponde alla logica di riequilibrare l'asimmetria informativa, consentendo alle parti di esercitare i loro diritti di autonomia e, al contempo, di salvaguardare l'interesse generale della comunità degli assicurati al corretto inserimento del singolo rischio nella categoria più appropriata. Se, quindi, l'attuale regolamentazione dell'impresa, dell'attività e del contratto di assicurazione (si pensi alle articolazioni che mirano a garantire di volta in volta un corretto equilibrio di gestione contabile e finanziaria dell'impresa o la riduzione delle asimmetrie informative tipiche del rapporto assicurativo) rispecchia un quadro in cui possa essere pienamente e puntualmente realizzata l'autonomia delle parti, avendo come effetto (se non come scopo diretto) quello di tutelare l'autonomia contrattuale, ovvero il diritto all'uguaglianza delle parti (a seconda della lettura accolta in merito al fondamento costituzionale dell'autonomia privata), è pur vero che la conseguenza pratica di una stretta applicazione di tali principi tecnici comporta anche che ai fini della gestione dei rischi e della solvibilità delle imprese di assicurazione, alcuni rischi risultano del tutto non assicurabili, o assicurabili a condizioni particolarmente gravose, etc..
Uno degli aspetti da esaminare è senza dubbio quello che nella dottrina statunitense in materia viene analizzato nell'ottica delle caratteristiche di classificazione dei rischi, cioè con riferimento alle operazioni tecniche che consentono di realizzare la classificazione in parola. Assumendo l'importanza dell'operazione di classificazione, sia per la riuscita delle previsioni e dell'attività dell'impresa, sia per il corretto funzionamento del mercato assicurativo inteso anche come complesso dei vari rapporti contrattuali, un ruolo centrale rivestono i parametri in base ai quali quella classificazione viene effettuata. Infatti, l'individuazione dei parametri di classificazione dei rischi consente di selezionare quali informazioni possano essere chieste e quali tenute in considerazione nella valutazione dei rischi stessi, con evidenti ricadute su tutte le principali problematiche di cui ci stiamo occupando: dalle dichiarazioni precontrattuali sul rischio alla valenza dei questionari predisposti dagli assicuratori, dalle clausole di delimitazione del rischio assicurato ai problemi di discriminazione. In questa prospettiva, i casi in cui alcuni parametri di classificazione siano da ritenersi giuridicamente inammissibili costituiscono una delle ipotesi maggiormente rilevanti in un'ottica di tutela dei diritti fondamentali. Il bilanciamento tra esigenze e diritti fondamentali può e deve avvenire anche "a monte" della conclusione del contratto, onde evitare il sorgere di rapporti in cui il confronto tra gli interessi dei soggetti coinvolti potrebbe essere tardivo e difficilmente risolvibile.
Una previsione esplicita in tal senso è quella contenuta nell'art. 9 del D. Lgs. n. 229/1999 (di razionalizzazione del Servizio Sanitario Nazionale) in materia di fondi sanitari integrativi. Dopo avere aperto alle imprese assicuratrici private la strada della fornitura di polizze sanitarie integrative, rispetto alle prestazioni fornite dal Servizio Sanitario Nazionale, il legislatore precisa che sono vietate le politiche di selezione dei rischi. In particolare, il comma 3 stabilisce - al punto f) - che i soggetti privati che istituiscono fondi sanitari integrativi, debbono assumere esplicitamente l'obbligo "di non adottare strategie e comportamenti di selezione dei rischi o di discriminazione nei confronti di particolari gruppi di soggetti". Il pensiero corre inevitabilmente ai soggetti a rischio di determinate malattie che - secondo le logiche strettamente assicurative - potrebbero facilmente essere discriminati nell'adesione ad un fondo integrativo del Servizio Sanitario Nazionale, quali, per esempio, le persone portatrici di rischi legati a patologie di tipo genetico. In questa ipotesi, non solo il conflitto si presenta nella sua allarmante pericolosità, ma viene anche preventivamente risolto dal legislatore a favore dei diritti altri rispetto a quello dell'autonomia contrattuale o dell'eguaglianza sostanziale delle parti contraenti, e in particolare il diritto alla salute, ma - stante la centralità del ruolo delle informazioni in queste vicende – anche quello alla privacy nell'accezione di tutela della persona rispetto al trattamento di dati personali.
Il secondo aspetto da indagare è appunto la rilevanza delle informazioni genetiche (coinvolte nell'operazione contrattuale assicurativa) nell'ambito della disciplina a tutela della persona rispetto al trattamento dei dati personali. Infatti, l'obbligo gravante sull'assicurato di rivelare tutte le circostanze utili ad identificare il rischio deve essere coordinato sistematicamente con i principi vigenti in materia di trattamento dei dati personali. In particolare, da un lato è necessario coordinare la richiesta di informazioni a fini assicurativi con la disciplina del trattamento dei dati personali, dall'altro lato, è necessario domandarsi se e fino a che punto la discriminazione statistica su cui si fonda l'operazione assicurativa costituisca anche una discriminazione (giustificata o ingiustificabile, ammissibile o non ammissibile) per l'ordinamento giuridico. L'argomento che si è scelto come tema centrale della ricerca costituisce, appunto, una delle ipotesi più delicate e di maggiore attualità, in cui il Garante per la protezione dei dati personali si è pronunciato a sfavore dell'uso dei test genetici predittivi a fini assicurativi. Così, analoga previsione è contenuta nel codice di deontologia medica del 1998 e, più di recente, alla stessa conclusione sono giunti i Garanti europei della privacy [Documento di lavoro in materia di dati genetici, approvato il 17 marzo 2004 dal Gruppo di lavoro delle autorità di protezione dei dati personali dei Paesi UE (Article 29 Data Protection Working Party)]. La scelta sottostante a tali interventi è quella per cui la discriminazione, pur essendo connaturata al meccanismo assicurativo, non deve violare le norme ed i principi che la vietano per ragioni di razza, sesso, convinzioni politiche o religiose e salute. Sotto questo punto di vista, come anticipato, uno degli aspetti che meriterebbe una rimeditazione è costituito dalla problematica della scelta dei parametri - statistici e non - di classificazione dei rischi e della relativa ammissibilità, soprattutto ove si ponga mente al fatto che i pericoli di violazione di diritti fondamentali come la dignità della persona risultano particolarmente evidenti proprio quando ad essere coinvolti siano i dati genetici, in ragione anche del fatto che la natura e l'attendibilità degli stessi non sono ancora pacificamente riconosciute.
Infine, e nella prospettiva di sintesi degli aspetti menzionati fino ad ora, il programma di ricerca prevede l'approfondimento della rilevanza della natura dei dati genetici (idonei a rappresentare il massimo grado descrittivo dell'identità personale) nell'ambito di un ampio concetto di autodeterminazione dell'individuo. In altri termini, le scelte personali di conoscere o di non conoscere le proprie predisposizioni genetiche, quelle di condividere tali informazioni con altri, e la possibilità che quelle informazioni siano importanti ed utili anche per altri soggetti o per la società nel suo complesso, a fini principalmente di tutela della salute individuale o collettiva, costituiscono aspetti della vicenda in esame che possono incidere variamente sulla esigibilità (e sui relativi limiti) delle informazioni. In queste ipotesi, non solo la soluzione ai problemi giuridici potrebbe variare da ipotesi ad ipotesi e dipendere dagli interessi coinvolti, ma anche coinvolgere difficili convivenze tra scelte individuali riferibili al diritto alla propria identità e scelte pubbliche relative ad esigenze sanitarie o di tutela della salute. Invero, i c. d. test genetici predittivi possono comportare un potenziale conflitto tra diritti ambedue qualificabili come "fondamentali", quali la salute e la riservatezza. Dall'esecuzione di un test genetico non discende una certezza sullo sviluppo della salute dell'interessato, ma solo una linea di tendenza da verificare in futuro. La circolazione di tali informazioni è certo limitata data la loro attinenza alla sfera più essenziale della persona.
Il trattamento dei dati genetici è consentito dal legislatore italiano "nei soli casi previsti da apposita autorizzazione rilasciata dal Garante, sentito il Ministro della Sanità che acquisisce, a tal fine, il parere del Consiglio Superiore della Sanità". E' possibile chiedersi, in tema di contratto di assicurazione (e, specialmente, di assicurazioni sulla salute): a) se all'assicuratore sia consentito richiedere informazioni genetiche riguardanti l'assicurato, eventualmente condizionando la conclusione del contratto all'esito negativo di un'indagine genetica; b) se esista un dovere in capo al contraente di fornire all'assicuratore le informazioni genetiche di cui sia eventualmente in possesso, e se la mancata comunicazione di tali risultanze rappresenti un comportamento valutabile ai sensi degli artt. 1893 – 1893 cod. civ.
La risposta al primo quesito è forse da considerarsi negativa, in quanto nell'ipotesi di contrasto tra interesse economico dell'impresa e dignità del soggetto non può che prevalere quest'ultimo valore. Al secondo problema la Risoluzione sui problemi etici e giuridici della manipolazione genetica 16 marzo 1989 del Parlamento Europeo (numeri 19 e 20), parrebbe indicare l'inesistenza di un dovere di disclosure circa le informazioni genetiche già in possesso del potenziale sottoscrittore. Peraltro, i dati genetici "formano il patrimonio di un gruppo di individui legati da vincoli di parentela" (Raccomandazione N. R. (97) 5 del Consiglio d'Europa), e definiscono quindi allo stesso tempo la specificità della persona e la sua appartenenza ad un gruppo. Per tale ragione è concretamente prospettabile l'interesse di un soggetto alla mancata diffusione di informazioni genetiche che riguardano un consanguineo, in ragione del possibile pregiudizio che gli potrebbe derivare dalla conoscenza da parte di un'impresa di assicurazione di un'informazione condivisa. In questo caso, il conflitto tra il diritto alla salute dell'assicurando e quello alla riservatezza del consanguineo è un esempio palese.