RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

Diritto penale e Trattato che istituisce una Costituzione per l'Europa

Università di riferimento

Università degli Studi di VERONA - STUDI GIURIDICI - VERONA(VR)

Responsabile dell'Unità di ricerca

Lorenzo PICOTTI

Descrizione

1. Obiettivi della ricerca – Primo obiettivo della ricerca è di operare una ricognizione sistematica ed un riordino dell'attuale diritto penale dell'informatica, per evidenziarne le caratteristiche strutturali, dal punto di vista degli interessi o beni giuridici protetti, nonché delle tecniche di tutela, classificando secondo criteri dogmatici le diverse fattispecie e tipologie sanzionatorie ad esse collegate (infra, sub 2).
Il secondo passo è di cogliere l'influenza, su detta produzione normativa, delle fonti sovranazionali, a partire dal diritto della Comunità e dell'Unione europea, per allargare poi l'orizzonte al più ampio contesto delle altre sedi internazionali, dal Consiglio d'Europa alle Nazioni Unite, considerando anche l'eventuale interazione fra loro e con le stesse tradizioni nazionali (infra, sub 3). A tal fine, sarà utile l'indagine comparativa fra ordinamenti appartenenti a diversi "sistemi" sovranazionali (ad esempio: Comunità europea, da un lato, e Paesi americani, dall'altro), oltre che a diversi ceppi giuridici (common law, civil law).
L'obiettivo ultimo è individuare gli effetti che le nuove attribuzioni in campo penale, previste dal Trattato istitutivo della Costituzione per l'Europa, possono produrre con speciale riferimento ai settori del diritto dell'informatica già riconducibili alle competenze della Comunità (tutela dei dati personali, diritto d'autore, commercio elettronico, ecc.) ovvero dell'Unione (in materia di terrorismo e criminalità organizzata), superando gli attuali limiti del diritto europeo e la situazione d'incertezza nascente dalla dicotomia fra Primo e Terzo Pilastro (cfr. base di partenza scientifica).
2. Ricognizione sistematica – L'analisi dovrà procedere distinguendo sistematicamente diversi gruppi di reati e fatti illeciti. Il primo è quello delle fattispecie riconducibili a tipologie tradizionali già previste dai codici e dagli ordinamenti penali, che pur essendo caratterizzate da un'autonomia descrittiva dei fatti punibili, rispetto alle figure di riferimento preesistenti, mantengono con queste significativi nessi di struttura, denominazione ovvero collocazione sistematica, secondo un modello che può definirsi di sostanziale "parallelismo" con le incriminazioni comuni (si pensi alle frodi informatiche, rispetto alla truffa comune; od alle falsità informatiche, rispetto a quelle documentali; o ancora ai danneggiamenti informatici rispetto a quelli di "cose"; alle intercettazioni illecite di comunicazioni e dati informatici, rispetto a quelle di conversazioni o comunicazioni telegrafiche o telefoniche; all'accesso abusivo, rispetto alla violazione di domicilio, ecc.).
Il secondo importante ambito di materia è quello del diritto d'autore, in cui si sono rincorse, a partire dagli anni '90, numerose novelle, per lo più attuative di direttive comunitarie e di convenzioni od accordi internazionali, dirette ad adeguare ed estendere non solo la disciplina extrapenale, ma anche quella sanzionatoria ai nuovi prodotti sorti con lo sviluppo tecnologico, introducendo fattispecie incriminatrici nuove, pene più severe nonché illeciti amministrativi, che hanno determinato un sensibile ampliamento ed inasprimento della risposta repressiva.
Il terzo settore da considerare è quello del trattamento dei dati personali, che costituisce un autonomo "microsistema", realizzato in attuazione di convenzioni e raccomandazioni del Consiglio d'Europa e di direttive comunitarie, a partire da quella fondamentale 95/46/CE del 24 ottobre 1995, passando per quella 97/66/CE relativa al settore delle telecomunicazioni, fino a quella 2002/58/CE ed altre successive, di parziale modifica ed aggiornamento delle precedenti. Tale "microsistema" comprende oggi un articolato insieme di precetti di natura amministrativa e civile, regolamenti, provvedimenti delle autorità competenti, codici deontologici, ecc., rispetto a cui le fattispecie penali ed alcuni illeciti amministrativi hanno una funzione "meramente sanzionatoria" per punire le più rilevanti violazioni della disciplina.
Infine, l'ultimo settore emergente è quello dei reati cibernetici, che si commettono in Internet. Solo in parte essi coincidono con quelli sopra indicati, distinguendosene concettualmente sia perché possono estendersi ad abbracciare (altri) reati o modalità di commissione "comuni" (reati cibernetici in senso ampio, perché realizzabili anche con mezzi tradizionali), sia perché possono, al contrario, presentare peculiarità del tutto nuove, che richiedono specifiche formulazioni incriminatrici (reati cibernetici in senso stretto). Nel primo dei due gruppi si considerino, ad esempio, i reati di "comunicazione" del pensiero o di contenuti illeciti, come le diffamazioni od ingiurie on-line, la diffusione di materiale pedopornografico, l'istigazione al razzismo, al nazismo od in genere alla commissione di delitti, ecc.; ma anche reati di diversa natura, come l'organizzazione e lo sviluppo di traffici illeciti (stupefacenti, armi, tratta di minori ed esseri umani, organi, ecc.), ovvero le associazioni delittuose con finalità varie, da quelle terroristiche, a quelle mafiose, ecc.
Nel secondo e più ristretto gruppo, invece, si collocano peculiari forme di attacchi a siti informatici (ad esempio Denial of Service, NetStrike, ecc.), la produzione o messa in circolazione di "dispositivi" per realizzare accessi abusivi o captare o duplicare codici di accesso o parole chiave, nonché superare sistemi di protezione o criptazione, la diffusione in rete di virus e "spam", attraverso programmi attivati (senza autorizzazione) in sistemi altrui, l'accaparramento di nomi di dominio; ecc. Non tutti questi comportamenti meritano o sono già soggetti a sanzioni penali, ed occorrerà comunque esaminare la materia alla luce di analisi empiriche e tecniche sui fenomeni sottostanti e sul sempre nuovo modus operandi, con il contributo di esperti di informatica, a favore dei quali è prevista, come anticipato, la possibilità di conferimento di singoli incarichi.
Con riferimento ai diversi gruppi di reati così enucleati, si dovrà poi evidenziare la diversità di struttura, da correlare ai differenti interessi o "beni giuridici" protetti con la loro incriminazione.
Nel codice penale italiano si configurano, ad esempio, per lo più "autonomi" delitti dolosi, di condotta o ad evento, definiti da elementi descrittivi assimilati il più possibile a quelli delle fattispecie tradizionali cui sono affiancati. Viceversa, nel campo della legislazione penale speciale, concernente principalmente il diritto d'autore ed il trattamento dei dati personali, ma anche varie altre discipline (tributarie, del mercato mobiliare, ecc.), le fattispecie penali si configurano come "meramente sanzionatorie" dei precetti extrapenali che le regolano, e non consistono solo in delitti, ma anche in contravvenzioni e spesso anche illeciti amministrativi, perciò punibili sia titolo di dolo, che di colpa.
Per quanto concerne i reati cibernetici, essi sono previsti in termini molto generali dalla Convenzione Cybercrime del Consiglio d'Europa, senza costituire ancora (de jure condito) una categoria strutturalmente e normativamente definita in modo unitario, salva l'esigenza di limitare nei termini più chiari possibili l'ambito di rilevanza penale delle condotte offensive, rispetto a quello della legittima esplicazione di libertà fondamentali da garantire anche o soprattutto in rete.
3. L'influenza delle fonti sovranazionali e le tecniche di formulazione delle fattispecie - L'analisi delle diverse "tecniche di formulazione normativa" delle offese tipiche consente di distinguere fra le scelte riconducibili alle prescrizioni e direttive sopranazionali e quelle più direttamente riconducibili ai condizionamenti ed alla tradizione dei legislatori nazionali. Finora solo una piccola minoranza di fattispecie appaiono autonomamente formulate, mentre nella maggioranza dei casi esse ricalcano od estendono previsioni già vigenti.
Questo risultato è raggiunto attraverso il ricorso a "clausole definitorie" di nuovi oggetti da tutelare, individuati a livello sovranazionale, ai quali viene estesa l'applicazione di un complesso di incriminazioni già esistenti nei singoli ordinamenti nazionali, che rimangono di per sé immutate anche quanto a collocazione sistematica e trattamento sanzionatorio (l'esempio più chiaro è quello delle falsità aventi ad oggetto i dati o "documenti informatici", che il codice penale italiano attrae nell'ambito delle falsità documentali, definendo ex novo questo concetto nell'art. 491-bis, ma applicando poi ad essi – in quanto possibile - le fattispecie tradizionali). In altri casi si assiste al ricorso a singole "disposizioni estensive", come ad esempio quelle in materia di "corrispondenza", che rendono i relativi reati applicabili anche a quella "informatica o telematica". Oppure possono variare le sole " modalità di lesione" (modus operandi), applicabili ad un'ampia pluralità di delitti, non individuati a priori (come nel caso della nozione di "violenza" su programmi ed elaborazioni informatiche, che il comma 3 aggiunto all'art. 392 cod. pen. it., equipara "agli effetti della legge penale" al concetto generale di "violenza sulle cose").
La stessa formale creazione di fattispecie incriminatrici ad hoc ricalca spesso il modello di quelle già vigenti, come in modo emblematico si riscontra nel citato caso della frode informatica, di cui al nuovo art. 640-ter cod. pen. it., modellata sul paradigma della truffa comune, al pari di quanto si verifica con il par. 263 a StGB tedesco. E lo stesso dicasi per il danneggiamento di dati e programmi informatici, di cui all'art. 635-bis cod. pen. it. Nonché al par. 303 a StGB tedesco, ricalcati sui rispettivi modelli del danneggiamento di cose, con l'effetto che si mantengono e riproducono le originarie differenze fra i vari ordinamenti.
Solo in rari casi la tendenza del legislatore nazionale all'"assimilazione" dei nuovi reati informatici, suggeriti o imposti dalla normativa sovranazionale, a quelli comuni già anteriormente previsti nell'ordinamento interno subisce qualche eccezione: come nel caso della "detenzione e diffusione abusiva di codici d'accesso" e di "diffusione di programmi diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico" (artt. 615-quater e 615-quinquies cod. pen. it., introdotti nel 1993), che si configurano come reati-ostacolo per prevenire, rispettivamente, accessi abusivi ovvero danneggiamenti ed attentati a dati e sistemi informatici, non trovando - per l'assoluta novità delle condotte tipizzate e degli oggetti materiali coinvolti - alcuna corrispondenza in ipotesi prima vigenti, anche dal punto di vista degli interessi tutelati.
Essi trovano però significativa corrispondenza nelle previsioni della Convenzione Cybercrime del Consiglio d'Europa (cfr. art. 6), oltre che in antecedenti disposizioni di altri ordinamenti stranieri (come quelle dello stato della California e del diritto federale degli Stati Uniti d'America).
Previsioni del tutto nuove si profilano anche in materia di pornografia minorile, con riguardo a quella detta virtuale e/o apparente (art. 9 Convenzione Cybercrime), oltre che per talune modalità di violazioni del diritto d'autore in Internet.
In quest'ultimo settore, la peculiarità della formulazione delle fattispecie penali è che, nella loro grande maggioranza, descrivono condotte di per sé lecite ed anzi usuali nel comportamento di produttori, distributori, esecutori, utenti delle opere protette (quali la "riproduzione", "registrazione", "esecuzione in pubblico", "rappresentazione", "diffusione", "distribuzione", "messa in vendita" od "in commercio" ovvero "in circolazione", "duplicazione", ecc.): ma queste condotte diventano illecite, anche penalmente, se e perché realizzate in assenza del diritto o dell'autorizzazione da parte del legittimo titolare, richiesti dalla disciplina extrapenale, ovvero in violazione di altre regole da essa stabilite, compresa l'ipotesi in cui siano utilizzati "supporti non contrassegnati" dall'Autorità preposta. Ma con nuove disposizioni si puniscono oggi anche condotte preparatorie e strumentali rispetto alla vera e propria violazione del diritto d'autore, come l'utilizzo di prodotti ovvero la prestazione di servizi finalizzati ad eludere misure tecnologiche "di protezione". E grande rilievo assumono anche le nuove previsioni delle più recenti modalità di esercizio dei diritti di esclusiva, ridefinite in modo da comprendere le attuali forme di "comunicazione" e "messa a disposizione del pubblico" caratterizzanti i servizi ed accessi "on demand" offerti in Internet.
Della disciplina della privacy e dei dati personali, di cui già si è detto, si dovrà affrontare l'aspetto più problematico nascente dal fatto che le scelte di tutela ed i bilanciamenti di interessi operati in sede di Comunità europea, per garantire un elevato livello di protezione, risultano di difficile applicazione in Internet e nella realtà ormai "globalizzata" delle relazioni transnazionali, in cui oltre alle difficoltà tecniche di riuscire a garantire l'effettivo rispetto dei precetti legislativi, emerge la necessità di consentire comunque una "circolazione" anche transfrontaliera dei dati personali, essenziali nei più svariati campi delle attività economiche e sociali, in ordinamenti che hanno diversi e generalmente più ridotti standards di protezione.
4. Compiti dell'Unità operativa e risultati della ricerca - In correlazione con tali obiettivi, aventi una loro articolazione definita in termini concettuali, le varie fasi della ricerca possono presentare una successione parzialmente autonoma. Il reperimento, la raccolta, il vaglio e la catalogazione delle diverse fonti normative, giurisprudenziali e dottrinali, italiane e straniere, non potrà non riguardare contemporaneamente anche quelle di diritto europeo ed internazionale. Sono previste a tal fine trasferte e periodi di ricerca all'estero dei componenti dell'Unità operativa, in particolare presso istituti universitari e di ricerca stranieri con cui già esistono da tempo rapporti anche di carattere personale del responsabile dell'Unità operativa (quali il Max Planck Institut für ausländisches und internationales Starfrecht di Freiburg/Germania, il Wiarda Insitut dell'Università di Utrecht/Paesi Bassi, la Boalt Hall dell'Univerity of California di Berkeley/USA).
L'elaborazione ed analisi comparativa delle diverse discipline e soluzioni emerse dovrà sempre correlarsi con la dimensione empirica e le forme concrete e nuove di manifestazione dei fenomeni e comportamenti criminosi da combattere, in costante evoluzione e cambiamento: per cui si richiede la cooperazione con tecnici esperti in campo informatico e della sicurezza.
La terza e conclusiva parte della ricerca, attenendo ai rapporti del diritto penale dell'informatica con la nuova Costituzione europea, dovrà ovviamente partire dall'analisi del diritto comunitario e dell'Unione europea oggi vigente od in corso di realizzazione nel settore, per valutare l'incidenza che potranno avere non solo le nuove competenze legislative europee in campo penale, ma più in generale l'assetto complessivo del quadro costituzionale, a partire dai principi e diritti fondamentali contenuti nelle due prime parti del Trattato, passando per il richiamo ai diversi campi delle "politiche" europee d'interesse per la materia, fino all'obiettivo più specifico dello "spazio di libertà, sicurezza e giustizia" con i relativi strumenti normativi.
I risultati concreti del lavoro dovranno essere presentati e discussi in un Convegno di studi, che verrà organizzato al termine della ricerca, con la partecipazione di esperti e studiosi stranieri, nonché rappresentanti di istituzioni europee ed internazionali competenti. E dovranno confluire in una pubblicazione, che raccolga saggi, contributi e interventi a tal fine rielaborati.