RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

Diritto penale e Trattato che istituisce una Costituzione per l'Europa

Università di riferimento

Università degli Studi di MODENA e REGGIO EMILIA - SCIENZE GIURIDICHE - MODENA(MO)

Responsabile dell'Unità di ricerca

Luigi FOFFANI

Descrizione

Il programma specifico dell'unità di ricerca dell'Università di Modena e Reggio Emilia, alla luce della base di partenza scientifica sopra illustrata, riguarda in particolare l'impatto del processo di costruzione del diritto penale europeo sul terreno della criminalità economica e delle politiche d'impresa.
Come già si è osservato, si tratta di un terreno vastissimo, a partire da un settore come quello delle frodi e delle corruzioni a danno degli interessi finanziari comunitari, che ha rappresentato sino ad oggi la punta più avanzata nel processo di formazione del diritto penale economico europeo.
Se rispetto a tale settore si annovera già negli ultimi anni una cospicua elaborazione scientifica ed una ancor più significativa elaborazione progettuale (Corpus Juris, Libri verdi della Commissione europea, ecc.), lo stesso non può dirsi con riguardo ad altri settori, per i quali il processo di "europeizzazione" delle politiche criminali – pur trovandosi già in uno stadio avanzato – non è ancora stato oggetto di un'analisi scientifica sistematica da parte della dottrina, né tanto meno di una strategia di intervento politicamente coordinata e tecnicamente meditata da parte delle istituzioni comunitarie.

La presente unità di ricerca intende in particolare analizzare due gruppi di materie, relativo l'uno alla disciplina penale delle società commerciali e dei mercati finanziari, l'altro al diritto penale dell'impresa.

1) Il diritto penale delle società rappresenta uno dei settori dove maggiormente si è avvertita una europeizzazione "di riflesso", come conseguenza di una progressiva comunitarizzazione della sottostante disciplina civilistica, investita da una miriade di direttive e di altri atti di diritto comunitario (si pensi, per esempio, al progetto di statuto di una società per azioni europea, etc.).
Il rapporto fra la materia civilistica "comunitarizzata" e la disciplina sanzionatoria (penale e amministrativa) è strettissimo, ma il quadro delle legislazioni nazionali è ancora fortemente disarmonico: recenti interventi, come quello realizzato in Spagna con il Código penal del 1995 o in Italia con la riforma dei reati societari del d.lgs. 61/2002, non sembrano tenere adeguata considerazione della rilevanza comunitaria della materia e dei beni giuridici sui quali le norme penali vanno ad incidere.
La recente e clamorosa vicenda della disciplina italiana delle false comunicazioni sociali, sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, rappresenta solo la punta dell'iceberg di un fenomeno più generale.
Si pone con urgenza ai legislatori nazionali l'esigenza di una riorganizzazione delle scelte di criminalizzazione e dell'assetto complessivo dell'intervento penale (e penale-amministrativo), che assuma come punto di partenza la dimensione e rilevanza comunitaria degli interessi in gioco e della sottostante disciplina civilistica.
Le previsioni della nuova Costituzione europea, già ricordate nella descrizione della base scientifica di partenza, sono in questo senso ricchissime di implicazioni, in quanto possono prefigurare un intervento diretto del legislatore europeo, volto a "stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni" nei settori che - come quello del diritto societario - siano già stati oggetto di "politiche di armonizzazione".
Nel contiguo settore della disciplina dei mercati finanziari, poi, il processo di armonizzazione ha raggiunto mete ancora più avanzate, toccando a più riprese anche la materia penale: è proprio in questo settore, infatti, che si sono verificate alcune delle più significative incursioni del diritto comunitario sul terreno della politica criminale, dapprima con la direttiva del 1989 sull'abuso di informazioni privilegiate e, più recentemente, con la direttiva sugli abusi di mercato del 2003.
La direttiva del 1989, in particolare, ha già prodotto effetti considerevoli, avendo provocato, nel breve volgere di pochi anni, la diffusione in tutta l'area dell'Europa comunitaria di un nuovo tipo penale (il c.d. insider trading), che era pressoché sconosciuto sino alla fine degli anni Ottanta, e che può a buon diritto annoverarsi come il primo esempio realizzato di "eurodelitto", ossia di un modello di incriminazione di matrice essenzialmente comunitaria (anche se non ancora pienamente armonizzato nei contenuti normativi e nelle conseguenze sanzionatorie nell'ambito dei diversi ordinamenti nazionali).
Per quanto riguarda questo primo gruppo di materie (diritto societario e dei mercati finanziari), obiettivo specifico del lavoro dell'unità di ricerca sarà quello di un'analisi di diritto comparato, che verifichi: a) il grado e le modalità di incidenza del diritto comunitario nei diversi ordinamenti penali nazionali, nelle materie indicate; b) le prospettive di una effettiva armonizzazione delle scelte di criminalizzazione e delle relative sanzioni, anche alla luce dei progetti già abbozzati nel corso degli ultimi anni (con particolare riferimento al progetto denominato "Eurodelitti", che prevede specifiche incriminazioni in materia).

2) Sul versante del diritto penale dell'impresa, l'unità di ricerca intende affrontare alcuni nodi di fondo derivanti dal processo di europeizzazione: ossia, il tema della "responsabilità di organizzazione per la valutazione e la riduzione al minimo del rischio" e quello del c.d. "principio di precauzione", che rappresentano una sorta di Leitmotiv – essenzialmente di matrice comunitaria – della moderna politica criminale in diversi settori di avanguardia, come quelli della protezione ambientale, della sicurezza dei prodotti e degli alimenti, della tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, etc.
In tutti questi settori, il modello di intervento (penale e penale-amministrativo) oramai più diffuso è quello della "responsabilità di organizzazione" con riferimento alla "valutazione" e alla "mancata riduzione al minimo" del rischio.
Sebbene con tali discipline si imponga non un radicale azzeramento del rischio (come nei modelli classici di reati di pericolo astratto), ma soltanto la sua riduzione al minimo, ciò non significa che così si riduca l'area di rilevanza penale. In realtà, queste nuove normative si "aggiungono" a quelle più risalenti che esigono l'azzeramento del pericolo in situazioni specifiche di rischio: così, per esempio, i nuovi precetti del d. lgs. 626/1994 si affiancano a quelli delle vecchie contravvenzioni antinfortunistiche degli anni Cinquanta (es. D.P.R. n. 547/1955), finendo quindi per ampliare complessivamente le aree di intervento penale.
Inoltre, con riferimento a questi modelli di incriminazione innovativi, si assiste ormai a una mutazione genetica del significato della posizione di garanzia: il garante (della sicurezza dei consumatori, dei lavoratori, etc.) non è più il destinatario di norme di organizzazione e di regole cautelari di origine statale, che deve applicare e fare rispettare; il garante, invece, è divenuto sempre più spesso la fonte stessa di produzione delle regole di organizzazione e di cautela la cui mancata adozione o inosservanza lo vedrà responsabile. Egli è, in questo senso, sempre più spesso, co-legislatore e, insieme, potenziale autore degli illeciti.
Come accennato, inoltre, il rischio ha sostituito il pericolo quale criterio di criminalizzazione e baricentro di molti illeciti: esso definisce situazioni prodromiche al pericolo vero e proprio, livelli di organizzazione di una soglia di rischio lecito inevitabile, da contenere al minimo. Il pericolo vero e proprio potrà derivare solo dal progredire di un insieme complesso di fattori di rischio verso livelli più avanzati di potenziale danno, e dipendere dall'interazione di condizioni molto diverse. Il rischio, invece, attiene a standard di organizzazione, rilevanti perciò in un campo ancora molto anticipato: è questa la soglia di una sorta di reato di "attentato colposo", collocata prima della stessa violazione di regole cautelari, perché impone semmai la stessa definizione e continua rimodulazione di tali regole sulla base di un obbligo di rinnovata valutazione dei fattori di rischio coinvolti nello svolgimento di una determinata attività economica (lecita).
Come si è rilevato, le scelte in materia di posizioni di garanzia in settori di grande rilevanza, quali l'ambiente, la sicurezza del prodotto, dei luoghi di lavoro, etc., producono effetti di accelerazione del diritto penale economico rispetto a quello tradizionale, o nucleare, ma alla fine condizionano anche quest'ultimo. I precetti, e le regole cautelari a cui questi rinviano, cambiano frequentemente. Tuttavia, se non sono ancora consolidati, non possono integrare la fonte di un dovere esigibile a livello di organizzazione sociale diffusa, e quindi, secondo quanto stabilito dalla importante pronuncia della Corte costituzionale n. 312/1996, valgono soltanto come regole cautelari non sanzionabili in sede penale: si tratterebbe, altrimenti, di modelli di criminalizzazione incompatibili con il principio di legalità, specialmente con riferimento alla sufficiente determinatezza, e, di conseguenza, con il principio di colpevolezza, in relazione alla conoscibilità di tali precetti.
Si profila, quindi, una conflittualità tra il modello di adattamento delle leggi comunitarie italiane, che recepiscono precetti punitivi comunitari "elastici", ma orientati al "raggiungimento di un obiettivo di sicurezza", e lo statuto (nazionale) di garanzia costituzionale delle leggi penali. Manca ancora, invero, un modello di raccordo fra il diritto comunitario e quello nazionale capace di impedire una inflazione indiscriminata dell'area penalistica, in aggiunta a, e senza coordinamento con le (non certo esigue) norme già esistenti.
Uno dei problemi più urgenti, dunque, sembra quello di prevedere fattispecie generali che contengano una selezione penalistica sia sul piano dell'evento (livelli di rischio, disvalore di evento, soglie di rilevanza, ecc.) e sia sul piano della condotta, senza rinviare la definizione del disvalore di azione alla pura inosservanza di precetti stabiliti altrove, e in continuo divenire.
Il disvalore di evento, perciò, deve condizionare anche la selezione della condotta penalmente rilevante secondo tratti conformi ai principi di proporzione, offensività, sussidiarietà, determinatezza e colpevolezza. Nello stesso tempo ciò deve risultare compatibile anche con il permanere di un controllo della Corte di Giustizia delle Comunità europee sulle fonti comunitarie "recepite", senza che la loro trasformazione nazionale in fattispecie nuove (come tali non più di matrice europea) risulti pregiudizievole rispetto a quel controllo.
Accanto al modello del diritto penale (o magari solo punitivo) del rischio costruito su precetti di minimizzazione, e alla loro incidenza sull'«organizzazione» dell'impresa, l'altro binario di intervento comunitario – che ha già trovato realizzazioni penalistiche in Italia (cfr.in materia alimentare il d.lgs. 224/03, art. 34-36, sull'emissione deliberata di OGM, e da ultimo la l. n. 5/2005 sugli OGM agricoli) – capace di scardinare le tradizionali configurazioni dei reati di pericolo, è costituito dal c.d. principio di precauzione. Esso, come è noto, prescrive agli Stati Membri obblighi di intervento preventivo e repressivo in situazioni di incertezza scientifica sulle fonti e situazioni di rischio: non dunque il modello classico del pericolo astratto (ma non assolutamente presunto) costituito da una presunzione scientificamente fondata di rischio, magari con possibilità di prova contraria nel caso concreto, ma una presunzione scientificamente fondata dell'impossibilità di stabilire un rischio, però ragionevolmente temuto, e senza possibilità alcuna – allo stato delle conoscenze – di prova né positiva né contraria nel caso concreto.
Le situazioni di incertezza scientifica, dunque, producono norme che sono spesso ormai anche penali e dànno vita a modelli (innovativi) di presunzione di rischio temuto antitetiche rispetto ai (tradizionali) modelli di ragionevolezza delle presunzioni del pericolo, dove la presunzione si doveva comunque fondare su leggi scientifiche preesistenti, e non sull'assenza di leggi scientifiche: un'assenza che il principio di precauzione invece presuppone.
Vanificata la ‘tenuta' delle certezze della scienza sul terreno dell'accertamento della causalità ex post (si pensi al problema della causalità per l'aumento del rischio), subentra ora una nuova "patologia" a livello ex ante: anche dal punto di vista del pericolo, le mancate risposte della scienza, a fronte di legittime preoccupazioni di intervento preventivo rispetto a eventi disastrosi potenziali, pregiudicano l'impiego di paradigmi di garanzia tradizionali e mettono in gioco la stessa razionalità dell'uso dello strumento penalistico.
Quanto tutto ciò sia problematico rispetto al principio di ragionevolezza e a quello di offensività rilevanti in ambito penale, non ha certo bisogno di essere sottolineato, ma è importante che la ricerca qui prospettata analizzi le realizzazioni europee già esistenti di questo fenomeno alla luce di una serie di principi di garanzia presenti nella stessa Costituzione europea, oltre che nelle Carte costituzionali dei singoli Stati membri, a partire da quella italiana.

Sul piano operativo e del perseguimento degli obiettivi scientifici qui prefigurati, un'esame sui due gruppi di materie sopra individuati sub 1) e 2) (ossia, diritto penale delle società e dei mercati finanziari, per un verso, e varie articolazioni del diritto penale dell'impresa, per altro verso) si collega ad altre indagini nazionali o internazionali in precedenza condotte dal gruppo di ricerca dell'unità modenese, in materia, per esempio, di armonizzazione europea del diritto penale dell'economia e dell'impresa (c.d. Progetto "Eurodelitti"), diritto penale societario, riforma delle leggi penali complementari, riforma del codice penale, diritto penale del rischio, prevenzione e sicurezza sul lavoro, reati alimentari, responsabilità colposa, causalità omissiva, responsabilità del produttore, sussidiarietà penale e comunitaria.
Partendo da un'indagine di diritto comparato e comunitario, il programma di ricerca dovrebbe consentire di verificare il livello "europeo" della materia, attraverso quattro momenti di analisi: a) quello dell'esame delle fonti comunitarie nelle materie indicate; b) quello dello studio della attuazione delle norme comunitarie nei diversi Paesi membri; c) quello del raffronto comparativo con la situazione italiana; d) quello della verifica dei modelli legittimi di intervento penale alla luce delle Carte costituzionali nazionali e dell'analisi dei rapporti fra principi e garanzie penalistici, da un lato, e principio di sussidiarietà comunitaria, dall'altro: e ciò nella prospettiva di una futura competenza penale concorrente, secondo modellistiche pure assai differenziate, come quelle prefigurate in iniziative progettuali quali il "Corpus Juris" o gli "Eurodelitti" ovvero nei "Libri verdi" della Commissione europea degli anni 2001 e 2004, nonché, da ultimo, nell'articolato della Parte terza del Trattato di Costituzione europea.
Momento qualificante di verifica scientifica dei risultati dell'indagine sarà costituito dall'organizzazione, assieme alle altre unità, di un Convegno internazionale di studi, nell'ambito del quale le tematiche oggetto di esame specifico da parte del gruppo modenese potranno costituire una delle sessioni congressuali all'interno del più generale programma. Inoltre, si prevede la successiva pubblicazione degli esiti della ricerca, sotto forma di raccolta di contributi collettivi o di contributi individuali dei singoli membri.