RICERCA ITALIANA     

Programma di ricerca

L'evoluzione del diritto penale nei settori d'interesse europeo alla luce del nuovo progetto di riforma dei Trattati

Università di riferimento

Università degli Studi di VERONA - STUDI GIURIDICI - ()

Responsabile dell'Unità di ricerca

Lorenzo Picotti

Descrizione

1. Obiettivi della ricerca – Il primo obiettivo della ricerca è operare una ricognizione sistematica delle più recenti norme penali emanate a livello nazionale ed europeo, in settori di criminalità transnazionale in cui vi è una “concorrente competenza” europea, quali il terrorismo, la criminalità organizzata, la criminalità informatica, la tratta di esseri umani, verificando se e come emerga una nuova tendenza all’anticipazione della punibilità ed all’estensione delle forme di partecipazione (infra sub 2).
Il secondo obiettivo è di cogliere l’influenza, in detti settori, delle fonti sovranazionali, a partire dal diritto della Comunità e dell’Unione europea, per allargare poi il contesto alle altre istanze internazionali, dal Consiglio d’Europa alle Nazioni Unite, e considerare l’eventuale interazione fra loro, oltre che con le fonti e tradizioni nazionali (infra, sub 3). A tal fine sarà utile anche la comparazione giuridica con ordinamenti appartenenti a diversi “sistemi” e ceppi giuridici (Europa e Paesi americani, sistemi di civil law e di common law).
Infine l’obiettivo ultimo, corrispondente alla fase finale della ricerca, è di analizzare come le nuove attribuzioni dell’Unione europea in campo penale, previste dal Trattato di riforma dei vigenti Trattati - istitutivo delle Comunità europee e sull’Unione europea - possano incidere sui predetti settori del diritto penale, riconducibili alle competenze europee “concorrenti” con quelle nazionali, superando gli attuali limiti e la situazione d’incertezza nascente dalla dicotomia fra primo e terzo pilastro dell’Unione (infra sub 4).
2. Anticipazione della punibilità ed estensione delle forme di partecipazione – L’analisi dovrà evidenziare le diverse strutture dei reati che si manifestano nei settori di criminalità transnazionale in cui vi è una “concorrente competenza” europea (in specie terrorismo, criminalità organizzata, criminalità informatica, tratta di esseri umani) correlando le peculiarità delle fattispecie oggetto di indagine ai differenti interessi o “beni giuridici” protetti.
a) Quanto alle forme di anticipazione della punibilità, esse si manifestano nella legislazione più recente attraverso l’incriminazione “autonoma” di attività da qualificare come “preparatorie” rispetto alla realizzazione di più tradizionali fattispecie consumate o di cui si possa considerare iniziata l’esecuzione, alla stregua della comune disciplina del tentativo.
Nel contrasto al terrorismo si considerino le nuove figure di finanziamento, arruolamento, addestramento, assistenza - che include il fornire “mezzi di trasporto” e “strumenti di comunicazione” (artt. 270 ter, 270 quater, 270 quinquies c.p.), oltre alle fattispecie di mero attentato, punite come reati consumati, di cui sono state estese le ipotesi (artt. 280 e 280 bis c.p.) con riferimento anche al terrorismo internazionale dalla legislazione del 2001, 2003 e 2005, che dà attuazione a convenzioni internazionali e strumenti dell’Unione europea.
Nel settore della criminalità organizzata vengono in rilievo le modifiche al delitto di “assistenza” agli associati, che include ora il fornire “mezzi di trasporto” e “strumenti di comunicazione” (art. 418 c.p.).
Nel settore della criminalità informatica è sintomatica l’incriminazione del mero “accesso” ad un sistema informatico o telematico altrui (art. 615 ter c.p.), ovvero dell’installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni informatiche (art. 617 quinquies c.p.) o del solo procacciamento o detenzione di codici, parole chiave e altri mezzi idonei all’accesso (art. 615 quater c.p.), nonché la diffusione di programmi diretti a danneggiare un sistema (art. 615 quinquies c.p.). Mentre nello specifico campo della pedopornografia è punita già la sola detenzione o procacciamento di detto materiale anche virtuale (art. 600 quater, nonché 600-quater.1 c.p. introdotto dalla legge 38/2006) e nel campo della tutela penale dei diritti di proprietà intellettuale su prodotti tecnologici sono state introdotte nuove incriminazioni che puniscono l’elusione di dispositivi di protezione, nonché la detenzione commerciale di mezzi finalizzati ad essa od alla decodificazione di trasmissioni ad accesso condizionato (art. 171 bis, comma 1, ed art. 171 ter, comma 1, lettere e, f e f-bis, nonché 171 octies legge 633/1941).
b) Quanto all’estensione delle forme di partecipazione essa si manifesta in due modalità distinte ma convergenti.
Innanzitutto, per via giurisprudenziale, con l’individuazione di condotte di partecipazione al reato consistenti nel mero supporto o sostegno “esterno” ad associazioni delittuose da parte di soggetti terzi, non membri né affiliati alle medesime associazioni o gruppi criminali: quali professionisti, consulenti, giudici, pubblici ufficiali compiacenti, ecc., come si è verificato in particolare in Italia con la giurisprudenza sulla “partecipazione esterna” a reati associativi nell’ambito della criminalità organizzata (c.d. concorso esterno nelle associazioni mafiose).
Tale schema di responsabilità, per il suo carattere di istituto di parte generale attinente alla disciplina del concorso di persone nel reato, è applicabile ad altri settori di criminalità, a partire da quello delle associazioni terroristiche od eversive, fino a quello delle varie forme di associazioni dedite al traffico di esseri umani, stupefacenti, armi, ecc.
In secondo luogo, diversi interventi di riforma per via legislativa, spesso attuativi di fonti internazionali ed europee, hanno delineato od esteso fattispecie autonome che puniscono il “mero accordo” diretto a commettere delitti (c.d. conspiracy secondo la terminologia tradizionale degli ordinamenti di common law) ovvero condotte di mero supporto, sostegno, assistenza, procacciamento di mezzi od informazioni, predisposizione di piani o di istruzioni, istigazione, apologia di reati, ecc.
Nel campo della lotta al terrorismo, oltre all’introduzione ed estensione della fattispecie associativa (art. 270 bis c.p.), si considerino le fattispecie di mera istigazione o di mera cospirazione (artt. 302 e 304 c.p.), punibili oggi anche con riferimento ai reati di terrorismo internazionale, indipendentemente dai requisiti richiesti per l’associazione criminale; e le nuove figure di assistenza, arruolamento, addestramento (artt. 270 ter, 270 quater, 270 quinquies c.p.), in parte già rilevanti dal punto di visto dell’incriminazione degli “atti preparatori”, ma apprezzabili anche come forme di incriminazione autonoma di “atti di partecipazione”, punibili anche in assenza di realizzazione o di prova di delitti-fine di terrorismo cui “accedono”.
Analogamente dicasi nell’ambito della criminalità organizzata, per il riformulato delitto di “assistenza agli associati”, oltre che per quello di “scambio elettorale politico-mafioso” (artt. 416 ter e 418 c.p.), ovvero per la nuova circostanza aggravante del “contributo” dato da un “gruppo criminale organizzato” di carattere transnazionale (artt. 3 e 4 legge 146/2006).
Nel settore della criminalità informatica è sintomatica l’incriminazione della mera comunicazione o consegna, talora anche della sola “messa a disposizione” dei menzionati mezzi di accesso ad un sistema ovvero della “fornitura di indicazioni o istruzioni idonee” a tale scopo (art. 615 quater c.p.).
3. L’influenza delle fonti sovranazionali - L’analisi delle diverse “tecniche di formulazione normativa” delle offese, da cui emerge la concreta tutela penale dei beni giuridici, dovrà distinguere fra scelte riconducibili alle prescrizioni sopranazionali, e quelle più direttamente riconducibili alle fonti ed alla tradizione dei legislatori nazionali.
Nel campo della lotta al terrorismo, le nuove leggi del 2001, 2003 e 2005 sono attuative sia di Convenzioni ONU (in specie sugli attentati con uso di esplosivi del 1999) sia della decisione quadro dell’Unione Europea del 2002, sia conformi alle Convenzioni del Consiglio d’Europa per la repressione e prevenzione del terrorismo.
Le norme in materia di criminalità informatica corrispondono in gran parte alle previsioni delle Raccomandazioni del Consiglio d’Europa del 1989 e, in parte, a quelle della più recente Convenzione Cybercrime del 2001, oltre che a quanto previsto dalla decisione quadro dell’Unione europea contro gli attacchi informatici del 2005, ancora da attuare compiutamente in Italia.
Analoghi rilievi valgono per alcune previsioni nuove in materia di pedopornografia, specificamente con riguardo a quella c.d. virtuale (cfr. art. 9 Convenzione Cybercrime e decisione quadro dell’Unione europea del 2003).
Numerose sono state le direttive della Comunità europea che hanno condizionato il diritto penale in materia di violazioni del diritto d’autore in ambito informatico ed in Internet (protezione del software, delle banche di dati, delle opere digitali, delle trasmissioni criptate, ecc.).
Con singole nuove disposizioni si puniscono anche condotte preparatorie e strumentali, rispetto alla vera e propria violazione del diritto d’autore, come l’utilizzo di prodotti senza contrassegni prescritti ovvero la prestazione di servizi finalizzati ad eludere misure tecnologiche “di protezione”; e si creano specifiche posizioni di garanzie e controllo, come in capo ai service providers.
4. Le nuove attribuzioni dell’Unione europea e la competenza concorrente con quella nazionale in materia penale - Muovendo dalla base di partenza scientifica costituita dai risultati e studi condotti nel precedente progetto svolto sul tema “Diritto penale e Trattato che istituisce una Costituzione per l'Europa” (fondi PRIN 2005), si considereranno analiticamente la portata ed i riflessi sul diritto penale delle modifiche dei Trattati previste dal recente progetto di riforma dell’ottobre 2007, contenente grandi novità rispetto alla situazione vigente: non solo è riaffermato il superamento della divisione in pilastri (“L’Unione sostituisce e succede alla Comunità europea”: art. 1, comma 3, Trattato sull’Unione) ma vi è un’esplicita attribuzione di “competenze concorrenti” all’Unione in materia penale, comprese quelle di natura legislativa (art. 4, par. 2, lettera j del Trattato sul funzionamento dell’Unione, in cui è stato ridenominato il Trattato istitutivo della Comunità), ai fini della realizzazione di quell’unico “spazio di libertà, sicurezza e giustizia” che rimane fra gli obiettivi fondamentali dell’Unione stessa (nuovo art. 3, par. 2, Trattato sull’Unione, che rinvia al “nuovo” Titolo IV del Trattato sul funzionamento dell’Unione, artt. 61 segg.).
In particolare vengono in rilievo, fra gli specifici settori esplicitamente affidati alla “competenza concorrente” dell’Unione europea e degli Stati membri, quelli del terrorismo, della criminalità organizzata, della criminalità informatica ed, in genere, transnazionale, fra cui in specie il traffico illecito di esseri umani, sfruttamento di donne e minori, ecc. (art. 69 F del Trattato sul funzionamento dell’Unione, corrispondente all’art. III-271 dell’abbandonato Trattato costituzionale). In questi settori, come già anticipato da alcune iniziative legislative della Commissione europea dopo la nota sentenza della Corte di Giustizia del 2005 in materia di tutela penale dell’ambiente, sarà definitivamente abbandonata la c.d. tecnica del doppio testo (direttiva e decisione quadro) e si procederà con un unico atto di natura legislativa di competenza europea (direttiva) che lascia uno spazio limitato alle scelte di politica criminale del legislatore nazionale, sia per quanto attiene alla scelta della condotte punibili, sia per quanto attiene alla struttura dell’incriminazione - con possibile accentuazione delle indicate tendenze all’anticipazione della punibilità ed all’estensione della punizione di condotte di partecipazione (supra par. 2) - sia per quanto attiene alla scelta ed entità delle sanzioni da irrogare.
Si dovranno quindi analizzare le conseguenze di tali riforme, con riferimento non solo ai principi di sussidiarietà e proporzionalità, su cui deve fondarsi ogni azione dell’Unione europea, ma anche alle esigenze di salvaguardia delle garanzie fondamentali e dei principi di rango costituzionale che devono parimenti accompagnare il ricorso allo strumento penale.
5. Compiti dell’Unità di Ricerca - Occorre precisare che, in correlazione con tali obiettivi, aventi una loro articolazione definita in termini concettuali, le varie fasi della ricerca possono presentare una successione parzialmente autonoma e diversa, dovendo muovere dal reperimento, raccolta, vaglio e catalogazione delle diverse fonti normative, giurisprudenziali e dottrinali, sia italiane che di ordinamenti stranieri, oltre che di diritto europeo ed internazionale. A tal fine è prevista la trasferta e ricerca all’estero dei componenti dell’Unità operativa, in particolare presso istituti universitari e di ricerca stranieri con cui già esistono da tempo rapporti anche di carattere personale del responsabile dell’Unità operativa (quali il Max Planck Institut für ausländisches und internationales Starfrecht di Freiburg/Germania, il Wiarda Insitut dell’Università di Utrecht/Paesi Bassi, Boalt Hall dell’Univerity of California di Berkeley/USA), nonché istituzioni competenti in materia (in specie OLAF, Parlamento europeo e Consiglio d’Europa).
L’elaborazione ed analisi, specie comparativa, delle diverse discipline e soluzioni dei problemi da contrastare, dovrà altresì correlarsi alla dimensione empirica ed alle forme concrete e spesso nuove di manifestazione dei fenomeni e comportamenti criminosi od illeciti da combattere, che si presentano in costante evoluzione e cambiamento, richiedendo la cooperazione alla ricerca di tecnici esperti in campo informatico ed in materia di sicurezza, operatori giuridici ed investigatori, esperti di criminalità transnazionale nei settori da analizzare (terrorismo, criminalità organizzata, criminalità informatica, tratta di esseri umani).
La seconda e conclusiva parte della ricerca, attenendo ai rapporti far i menzionati settori del diritto penale ed il nuovo assetto di competenze delineato dalla riforma dei Trattati dell’Unione europea, dovrà ovviamente presupporre un’indagine non solo sul diritto comunitario e dell’Unione europea oggi vigente, ma anche sui contenuti della riforma in corso di realizzazione ed attuazione, per valutare l’incidenza che potranno avere non solo le nuove competenze legislative europee in campo penale, ma più in generale l’assetto complessivo del quadro istituzionale, a partire dai principi e diritti fondamentali contenuti nella Carta europea dei diritti, che acquisterà valore di Trattato, passando per il richiamo ai diversi campi delle “politiche” europee che possano essere d’interesse per i settori in questione, fino all’obiettivo più specifico dello “spazio di libertà, sicurezza e giustizia”, che sarà regolato dal nuovo Titolo IV del Trattato sul funzionamento dell’Unione, con i relativi strumenti normativi.
6. Risultati della ricerca - I risultati dovranno essere presentati e discussi in seminari e Convegni di studi, che potranno essere organizzati anche unitamente alle altre Unità specie al termine della ricerca, con la partecipazione di esperti e studiosi stranieri, nonché rappresentanti di istituzioni europee ed internazionali competenti in materia, confluendo poi in specifiche pubblicazioni, che raccolgano i saggi, i contributi e gli interventi che verranno così presentati e rielaborati.
Poiché i fenomeni criminosi e le risposte giuridiche oggetto d’indagine dovranno essere considerati in una dimensione non solo normativa, ma anche empirica ed applicativa, sarà necessario che un’apposita verifica sul piano dell’implementazione concreta delle modifiche e delle riforme legislative in corso sia acquisita attraverso appositi compiti da attribuire ad uno o più assegnisti di ricerca, che si dedichino a tali specifici profili d’indagine.